ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/290/24 Справа № 212/424/20

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року                                                                м.Кривий Ріг

22 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого                         ОСОБА_1 ,

суддів                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі                        ОСОБА_4 ,

       за участю

прокурора                         ОСОБА_5 ,

захисника                         ОСОБА_6 ,

обвинуваченого                 ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 та за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 26 травня 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 26 травня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, з середньо-спеціальною освітою, фізичної-особи підприємця, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04.11.1998 р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 140 ч. 3, 140 ч. 2 КК України 1960 р. до 4 років позбавлення волі. Звільнений 17.02.2000 р. умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 2 дні.

-23.05.2001 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 198-2 ч.2 КК України 1960 р. до 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК України частково приєднано не відбутий строк з вироком від 04.11.1998 р. та остаточно визначено до відбуття 8 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 24.07.2009 р. по відбуттю строку покарання.

-31.03.2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 153 ч. 1, 152 ч. 2, 153 ч. 2, 187 ч. 1 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 05.12.2013 р. умовно достроково на 1 рік 11 місяців 4 дні,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 187КК України у виді 10 років позбавлення воліз конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно до вироку суду, 18.08.2019 року, приблизно о 22:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі своєї знайомої ОСОБА_9 , яка мешкає по АДРЕСА_3 , помітив майно, яке належить ОСОБА_9 , зокрема: мобільний телефон марки «Хіоmі» моделі «Redmi Note 5 4/64», мобільний телефон марки «Хіоmі» моделі «Redmi Go 1/8», планшет марки «Lenovo» моделі «TAB3-7 Essential». , одну золоту обручку 585 проби вагою 1,32 г, одну золоту обручку 585 проби вагою 1,73 г, один золотий браслет 585 проби вагою 5 г, один браслет марки «XUPING» артикул: 924151 вагою 3 г, золотий хрестик 585 проби вагою 1,0 г, золоті сережки 585 проби вагою 2,72 г.

В цей час та місці у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров?я потерпілої (розбій), а саме, зазначеного вище майна, що належить потерпілій ОСОБА_9

19.08.2019 року у вказаному місці, приблизно о 02:00 год., ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, реалізуючи свій раніше виниклий прямий злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наблизився ззаду до потерпілої ОСОБА_9 , яка в цей час сиділа на дивані вітальні вказаної квартири, тримаючи у одній руці ніж, який він узяв на кухні вказаної квартири та приставив його до горла потерпілої, а іншою - затулив рота потерпілої, та таким чином, подавив волю потерпілої ОСОБА_9 до супротиву. Далі, Гаптар в.П, погрожуючи застосуванням ножа наказав потерпілій ОСОБА_9 лягти на ліжко та мовчати, а також зняти з руки браслет марки «XUPING» артикул: 924151, вагою 3 г. вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи N° 34/12.1/969 становить 74,00. грн., після чого, діючи на досягнення єдиного злочинного результату, ОСОБА_7 взяв мобільний телефон «Хіоmі» моделі «Redmi Note 5 4/64», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи No 34/12.1/969 становить 3000,00 грн., який знаходився на гладильній дошці, мобільний телефон марки «Хіоmі» моделі «Redmi Go 1/8», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи No 34/12.1/969 становить 1400,00 грн. та планшет марки «Lenovo» моделі «TAB3-7 Essential»», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи No 34/12.1/969 становить 793,33 грн., які знаходились на бильці дивану. Після цього ОСОБА_7 підійшов до серванту, де із відкритої рожевої шкатулки взяв одну золоту обручку 585 проби вагою 1,32 г, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи N 34/12.1/969 становить 1679,34 грн., одну золоту обручку 585 проби, вагою 1,73 г, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи N 34/12.1/969 становить 2200,95 грн., золотий хрестик 585 проби, вагою 1,0 г, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи N 34/12.1/969 становить 1272 23 грн., золоті сережки 585 проби, вагою 2,72 г, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи N 34/12.1/969 становить 3460,46 грн., один золотий браслет 585 проби, вагою 5 г, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи N34/12.1/969 становить 6361,13 грн., та тримаючи їх при собі направився до коридору вищевказаної квартири, у якому на комоді біля дверей узяв сумку, яка належить потерпілій ОСОБА_9 , в якій знаходились грошові кошти в розмірі 1000 грн. та одна флеш-картка пам?яті чорно-рожевого кольору, об?ємом 4 GB із написом на рожевій частині «Apacer», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи N 34/12.1/969 становить 138,33 грн. Тримаючи вищевказане майно при собі, ОСОБА_7 відчинив вхідні двері квартири та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 21379,77 грн.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Крім того, повторно 25.10.2019 року близько 21.00 годині ОСОБА_7 знаходячись біля Криворізької загально освітньої школи № 126 за адресою 5-й Зарічний, 1 в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачив раніше йому незнайому ОСОБА_10 яка розмовляла по телефону. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник намір на відкрите викрадення чужого майна.

25.10.2019 року близько 21.05 годині ОСОБА_7 реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, підбіг до ОСОБА_10 сзаду та діючи на досягнення єдиного злочинного результату, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, застосувавши насильство, що виразилось в трьох ударах в ділянку обличчя заподіявши тілесні ушкодження у вигляді синців та садни голови та обличчя що згідно висновку судово-медичної експертизи № 1742 від 26.11.2019 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі що мають незначні скороминучі наслідки. Після чого шляхом ривку, відкрито викрав з руки потерпілої мобільний телефон марки «Nefos С 7» золотистого кольору імей 1: НОМЕР_1 імей 2 НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1371 від 17.12.2019 року складає 1653,50 гривень який знаходився в силіконовому чохлі, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1371 від 17.12.2019 року складає 125,66 гривень, та на вказаному мобільному телефоні знаходилось захисне скло, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1371 від 17.12.2019 року складає 97,39 гривень, браслет зі натуральної шкіри та вставками з металу у вигляді прямокутника вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1371 від 17.12.2019 року складає 248,60 гривень, срібні сережки 925 проби вагою 2 грами у вигляді квіток (цвяхи) вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1371 від 17.12.2019 року складає 24,64 гривні, сумку чорного кольору зі шкірозамінника прямокутної форми розміром 30*20 см, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1371 від 17.12.2019 року складає 317,50 гривень, зарядний пристрій для мобільного телефону білого кольору «Nefos» який матеріальної цінності для потерпілої не представляє, тканевий шарф рожевого кольору з сірими вставками вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1371 від 17.12.2019 року складає 300 гривень, гаманець сірого кольору вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1371 від 17.12.2019 року 219,14 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 300 гривень та банківські картки банків: «Укрсіббанку» «Приватбанку», «А-банку», «Монобанку» «Тас», які матеріальної цінності для потерпілої не представляють. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь.

В результаті злочинних дій  ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_10  було завдано майнову шкоду на загальну суму 3286,43 гривні та тілесні ушкодження.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчиненого повторно.

На вказаний вирок суду захисником ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Тернівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 26 травня 2023 року скасувати та призначити новий розгляд в суді І інстанції. Зазначає, що судом І інстанції не взято до уваги, що потерпіла ОСОБА_10 під час свого допиту стверджувала, що коли на неї напав невідомий чоловік, та вона його вкусила за одну із рук, проте під час затримання ОСОБА_7 , на його руках не зафіксовано жодного тілесного ушкодження, що на думку захисника, свідчить про те, що ОСОБА_7 не та особа, яка напала на неї. Вважає, що покази свідка ОСОБА_11 , якому ОСОБА_7 зізнався у скоєнні інкримінованих йому злочинах, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження. Зазначає, що протокол пред`явлення для впізнання обвинуваченого потерпілою ОСОБА_10 проведений після того, як потерпіла побачила фото ОСОБА_7 в мобільному телефоні, що вказує на недопустимість цього доказу. Вказує, що потерпіла ОСОБА_9 згідно довідки до протоколу впізнала фотокартку ОСОБА_7 під номером «2», тоді як фотокартка ОСОБА_7 була під номером «3». Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація яким ножем ОСОБА_12 погрожував потерпілій, тобто відсутній речовий доказ.

В доповненнях до своєї апеляційної скарги, захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , додатково зазначив, що постанова про призначення групи прокурорів від 19 серпня 2019 року, яка наявна в матеріалах справи, не підписана заступником Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_13 , що на думку захисника, обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Також, на вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Тернівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 26 травня 2023 року змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ст. 187 ч. 2 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;

- за ст. 186 ч. 2 КК України - 6 років позбавлення волі.

- на підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання – 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого; в іншій частині вирок суду залишити без змін. Зазначає, що судом І інстанції при призначенні покарання не конкретизовано яку частину майна необхідно конфіскувати на виконання вироку, чи необхідно конфіскувати майно обвинуваченого повністю.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи, до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи або про бажання приймати участь під час апеляційного розгляду не надходило

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги з доповненнями та наполягали на її задоволенні, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та заперечувала проти доводів апеляційної скарги з доповненнями захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 368 КПК України, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні в повному обсязі.

Як в судовому засіданні першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе не визнав, вказує, що розбійний напад на потерпілу ОСОБА_9 не скоював, 19.08.2019 р. дійсно був в квартирі ОСОБА_9 за адресою вказаною в обвинувальному акті. З потерпілою, яка надавала сексуальні послуги, познайомився в мережі «Інтернет», та ніякого нападу з застосуванням ножа не скоював, речі в ОСОБА_9 не забирав, вважає, що потерпіла його оговорює з незрозумілих причин. В частині грабежу майна ОСОБА_10 , то вказаний грабіж з застосуванням насильства він також не скоював. В дійсності вночі 25.10.2019 р. на жилмасиві «Зарічний», він втрутився в дії працівників поліції, які намагалися затримати незнайомого йому чоловіка. В результаті він був затриманий сам, йому повідомили, що він підозрюється в вчиненні грабежу, а його телефон «Мейзу» знайдений на місці події. В дійсності при затриманні в нього вилучили три телефони, в тому числі і телефон «Мейзу», гроші, банківські картки, а мобільний телефон «Nefos», яким він за версією розслідування заволодів у ОСОБА_10 , було вилучено в ході огляду в певному місці, хоча після затримання він ніяких пояснень не давав. Вважає, що всі докази були інсценовані працівниками поліції.

Відповідно до вимог статті 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За змістом частини 1 статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

За змістом статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання та інше. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ для суду не має наперед встановленої сили.

Що свідчить, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає наявність сукупності обставин справи, встановлених під час судового розгляду, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, які є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Не зважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України, на думку колегії суддів, його вина підтверджується поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, які досліджені судом першої інстанції, яким дана відповідна правова оцінка та обґрунтовано покладені в основу вироку.

На думку колегії суддів, суд І інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку пояснення потерпілої та свідків, які в повній мірі підтверджують провину обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Так, потерпіла ОСОБА_9 надала пояснення в суді І інстанції, відповідно до яких, з обвинуваченим, який представився як « ОСОБА_14 », вона познайомилась на сайті інтернет знайомств, переписувалися, розмовляли по відеозв`язку, обвинувачений знав спільних знайомих. Незважаючи на те, що своєї адреси вона не називала, 19.08.2019 р. близько 21-22.00 год. їй зателефонував ОСОБА_7 і не очікувано повідомив, що він знаходиться у дворі її будинку АДРЕСА_4 . Її син в цей час спав, та вона запросила обвинуваченого в квартиру, близько 20 хвилин вони спілкувалися, палили, під приводом попити води, ОСОБА_7 відлучився на кухню, де як виявилося взяв кухонний ніж. В цей час вона сиділа на дивані, та ОСОБА_7 напав на неї ззаду, затулив рота, приставив до шиї ножа, став погрожувати позбавленням життя її та вбивством дитини, казав, що відріже палець, щоб розблокувати «планшет». За вимогою ОСОБА_7 , погрози якого вона сприймала як реальні, вона накрилася ковдрою, та обвинувачений почав нишпорити по квартирі. Після того як нападник вийшов з квартири, вона виявила, що ОСОБА_7 забрав її сумочку з гаманцем, грошима, паспортом, заволодів її браслетом, двома телефонами «Хіоmі» , планшетом «Lenovo», золотими кільцями, хрестиком, браслетом, сережками. Працівникам поліції вона показала фото нападника на комп`ютері, пізніше їй повернули сумочку з документами, гаманцем, паспортом, ці речі вона видала працівникам поліції. Також їй повернули планшет «Lenovo», та нападника вона впізнала по фотознімкам. Вона отримала сильний стрес, близько двох тижнів не ходила на роботу, боялися нападника.

Свідок ОСОБА_15 , яка є матір`ю потерпілої, суду пояснила, що з її донькою не було зв`язку, та прийшовши до ОСОБА_16 зранку, вона дізналася про напад чоловіка на ім`я « ОСОБА_14 », що донька викликала поліцію, а зв`язок відсутній тому, що нападник заволодів телефонами. Сумку доньки з документами знайшли та повернули люди в районі зупинки транспорта «Автотехнікум».

Свідок ОСОБА_17 в суді І інстанції пояснила, що в вересні 2019 р. в ломбарді вона купила планшет темного кольору для своєї дитини, а коли їй зателефонували працівники поліції, то вказаний планшет вона добровільно видала слідчому.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілої та наведених свідків, які надали покази під присягою, ніяких протиріч в їх показах не встановлено, а тому ставити під сумнів їх правдивість, немає підстав.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції також обґрунтовано поклав в основу вироку письмові докази, які поза розумних сумнівів підтверджують провину обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, узгоджуються між собою та з поясненнями наведених свідків, які є послідовними, логічними.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 19.08.2019 р., оглянута квартира по АДРЕСА_3 , вилучено недопалки цигарок, сліди папілярних ліній.

Протоколом огляду предметів від 10.09.2019 р., виданих ОСОБА_9 жіночої сумки, паспорти, гаманця з банківськими картками, ножа з дерев`яним руків`ям, які були знайдені громадянами та повернуті потерпілій. На вказані обставини вказували свідок ОСОБА_15 і сама потерпіла ОСОБА_9 , тому потерпіла видала ці предмети працівникам поліції і вони були оглянуті відповідно до приписів ст.237 КПК України.

Провина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується листом ломбардного відділення ПТ «Ломбард «Гроші Тут» з даними паспорта ОСОБА_7 , який 21.08.2019 року звернувся у відділення з закладом планшету «Lenovo» моделі «TAB3-7», який належить ОСОБА_9 , тобто на другий день після нападу та протоколом огляду планшету «Lenovo» моделі «TAB3-7 Essential» з фототаблицею, виданого ОСОБА_17 23.10.2019 р.

Згідно з протоколом огляду фотознімків з веб-сайту знайомств виданих ОСОБА_9 , наявні зображення обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання ОСОБА_9 , потерпіла показує на фотокартку з зображенням ОСОБА_7 під № 2, але в довідці до протоколу слідчим помилково зафіксовано що ОСОБА_7 зображений на фото під № 3. Вказаний протокол проаналізований як судом І інстанції, так і апеляційним судом, правила ч. 6-7 ст. 228 КПК України дозволяють проведення впізнання за фотознімками, та законодавець не ставить обов`язковою умовою проведення пред`явлення особи для впізнання, замість пред`явлення фотознімків на чому наполягає сторона захисту.

Згідно з висновком товарознавчої експертизи, яка підтверджує вартість речей ОСОБА_9  на суму 21 379,77 грн., якими заволодів обвинувачений, залученими до матеріалів справи речовими доказами: планшетом, сумочкою, гаманцем, ножем.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вищенаведені докази є належними, допустимими, достовірними, і в сукупності достатніми для визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Також, на думку колегії суддів, суд І інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку пояснення потерпілої та свідків, які в повній мірі підтверджують провину обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що 25.10.2019 р. близько 21.00 год. вона прямувала додому в районі загальноосвітньої школи № 126 на 5-му М-ні Зарічний, назустріч їй рухався незнайомий чоловік, який пройшов поряд, але повернувся і напав ззаду. Цей чоловік, якого вона впізнала при пред`явленні для впізнання як ОСОБА_7 , оскільки бачила його обличчя при сяйві місяця, затулив їй рота. Оскільки вона стала пручатися ОСОБА_7 завдав їй ударів в праву частину обличчя, зірвав з неї браслет, сережки срібні, порвав одяг, вирвав сумку з телефоном «Nefos», в якій був гаманець з грошима, банківськими картками. В процесі скоєння злочину вона побачила, що нападник загубив телефон «Мейзу» світлого кольору. Вказаний телефон вона взяла з собою, після цього викликала поліцію, в телефоні бачила фотокартки обвинуваченого, та телефон видала співробітникам поліції, яким розповіла як все відбувалося, показала місце нападу, місце де підібрала мобільний телефон нападника. В ході досудового розслідування телефон і гаманець їй були повернуті, та вона впізнала ОСОБА_7 як особу яка вчинила грабіж, впевнено вказує на те що саме обвинувачений напав на неї.

Свідок ОСОБА_11 , який є оперуповноважений відділення поліції № 3, суду пояснив, що після затримання він спілкувався з ОСОБА_7 , та останній добровільно зізнався в грабежі, описав місця де зберігав мобільний телефон і викинув гаманець з банківськими картками ОСОБА_10 . У вказані місця була направлена слідчо-оперативна група і речі були вилучені.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілої та наведеного свідка, які надали покази під присягою, ніяких протиріч в їх показах не встановлено, а тому ставити під сумнів їх правдивість, немає підстав.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції також обґрунтовано поклав в основу вироку письмові докази, які поза розумних сумнівів підтверджують провину обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, узгоджуються між собою та з поясненнями наведених свідків, які є послідовними, логічними.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_10 за участю судово-медичного експерта від 08.11.2019 р., в ході якого потерпіла продемонструвала які удари та насилля застосовував нападник.

Провина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується протоколом огляду місця події від 25.10.2019 р. за участю потерпілої ОСОБА_10 , проведеного безпосередньо після злочину з 21.40 год. по 22.10 год., в ході якого в траві поряд з ґрунтовою стежкою в районі КЗШ № 126, було вилучено мобільний телефон «Мейзу» чорно-білого кольору.

Згідно з протоколом огляду мобільного телефона «Мейзу» 26.10.2019 р. в Покровському відділі поліції, в папці «Галерея» виявлені фотокартки обвинуваченого.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується протокол пред`явлення осіб для впізнання потерпілій ОСОБА_10 , в ході якого потерпіла впевнено вказала на ОСОБА_7 як на особу яка скоїла грабіж.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 26.10.2019 р., в ході якого у дворі будинку АДРЕСА_5 у вкопаній резиновій шині був вилучений мобільний телефон «Nefos», а на ділянці місцевості серед зелених насаджень біля будинку № 46 по вул. 5-й М-рн. Зарічний були вилучені гаманець та банківські картки потерпілої.

Протоколом огляду телефону, пред`явленням речей для впізнання потерпілій ОСОБА_10 .

Висновком судово-медичної експертизи підтверджується, що потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні легкі тілесні ушкодження у вигляді синців та саден голови і обличчя, які могли виникнути за обставин на які вказує потерпіла, та за давністю відповідають 25.10.2019 р.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вищенаведені докази є належними, допустимими, достовірними, і в сукупності достатніми для визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника,що ОСОБА_10 знайшла мобільний телефон «Мейзу» який належить ОСОБА_7 на місці пригоди, забрала його з собою і пізніше видала працівникам поліції, а тому вказаний доказ є, нібито, недопустимим доказом, є необґрунтованим з огляду на наступне.

Колегія суддів погоджується з висновками суду І інстанції, що протокол огляду місця події від 25.10.2019 р., в ході якого було вилучено телефон «Мейзу», то вказаний огляд, як вказувалося, був проведений за участю потерпілої ОСОБА_10 , яка і підібрала вказаний телефон на місці злочину. Огляд проводився починаючи з 21.40 год., тобто менш ніж через годину після події правопорушення, а тому очевидним є те, що потерпіла видала мобільний телефон працівникам поліції і вони оглянули місце події за її участю де і оглянули телефон в місці знахідки.

Вказані пояснення потерпілої підтвердила слідчий відділення поліції № 3 ОСОБА_18 , яка була допитана в судовому засідання суду І інстанції як свідок.

На думку колегії суддів, вказані обставини не суперечать правилам ст. 237 ч. 1-5 КПК України яка регламентує що огляд проводиться з метою виявлення і фіксації відомостей, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, при якому вилучаються речі… які мають значення для кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що суд І інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що і протоколи огляду місця події від 26.10.2019 р., в ході яких було вилучено речові докази, також відповідають приписам ст. 237 КПК України, огляди проведені слідчим за участю понятих. Свідок  ОСОБА_11 підтвердив зізнання ОСОБА_7 , та вказівку на місце зберігання викраденого, а усна бесіда оперуповноваженого з підозрюваним, яка не зафіксована відповідними письмовими документами та без доручення слідчого, згідно ст. 40,41 КПК України не дає підстав для визнання протоколів огляду недопустимими доказами.

Доводи апеляційної скарги захисника, що покази свідка ОСОБА_11 , якому ОСОБА_7  зізнався у скоєнні інкримінованих йому злочинах, нібито, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, не є слушними, оскільки після того як        ОСОБА_7  зізнався у скоєнні інкримінованих йому злочинах свідку ОСОБА_11 , у дворі будинку № 20 по вул.4-й М-рн. Зарічний у вкопаній резиновій шині був вилучений мобільний телефон «Nefos», а на ділянці місцевості серед зелених насаджень біля будинку № 46 по вул. 5-й М-рн. Зарічний були вилучені гаманець та банківські картки потерпілої, що підтверджується протоколом огляду місця події від 26.10.2019 р.

Доводи апеляційної скарги захисника, що судом І інстанції не взято до уваги, що потерпіла ОСОБА_10 під час свого допиту стверджувала, що коли на неї напав невідомий чоловік, та вона його вкусила за одну із рук, проте під час затримання ОСОБА_7 , на його руках не зафіксовано жодного тілесного ушкодження, що на думку захисника, свідчить про те, що ОСОБА_7 не та особа, яка напала на неї, є необґрунтованими, оскільки не було встановлено та апеляційному суду невідомо з якою силою потерпіла вкусила ОСОБА_7 , тобто колегія суддів допускає, що укус міг бути не настільки сильний, щоб залишити тілесні ушкодження у обвинуваченого.

Протокол огляду мобільного телефону «Мейзу» від 26.10.2023 р. проводився слідчим ОСОБА_18 , яка оглянула в телефоні папку «Галерея» в якій містилися фотокартки ОСОБА_7 , самі фотокартки в матеріалах справи відсутні.

Згідно ст. 258 ч. 1-3 КПК України - ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.  Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних

умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Відповідно до ст. 162 ч.1 п.6,8 КПК України  - до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать:

6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру;

8) персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.

Колегія суддів погоджується з висновками суду І інстанції, що огляд фотокарток з зображенням обвинуваченого на його телефоні, не є втручанням у приватне спілкування ОСОБА_7 , фото в даному випадку не відносяться до охоронюваної законом таємниці, та вказана слідча дія по огляду не потребувала дозволу слідчого судді.

Що стосується протоколу пред`явлення осіб для впізнання потерпілій ОСОБА_10 то потерпіла, яка вказувалося, впізнала ОСОБА_7 як особу яка вчинила грабіж.

Потерпіла розгледіла обличчя обвинуваченого при нападі, а тому той факт, що ОСОБА_10 перед впізнанням бачила фотокартки ОСОБА_7 в його телефоні, на думку колегії суддів, не свідчить про недопустимість вказаної слідчої дії, проведення якої відповідало приписам ст.ст.228, 231 КПК України. Самого підозрюваного, або відомості про нього як того забороняє ч.1 ст. 228 КПК України навмисно потерпілій ніхто не показував.

Що стосується протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, правила ч. 6-7 ст. 228 КПК України дозволяють проведення впізнання за фотознімками, та законодавець не ставить обов`язковою умовою проведення пред`явлення особи для впізнання, замість пред`явлення фотознімків на чому наполягає сторона захисту.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, що потерпіла ОСОБА_9 згідно довідки до протоколу впізнала фотокартку ОСОБА_7 під номером «2», тоді як фотокартка ОСОБА_7 була під номером «3», колегія суддів зазначає, що потерпіла згідно протоколу і фототаблиці до нього показує на фотокартку з зображенням ОСОБА_7 під № 2, але в довідці до протоколу слідчим помилково зафіксовано що ОСОБА_7 зображений на фото під № 3, що на думку колегії свідчить, про механічну помилку слідчого, яка жодним чином не спростовує винуватість ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги захисника, що в матеріалах кримінального провадження, нібито, відсутня інформація яким ножем ОСОБА_12 погрожував потерпілій, тобто, нібито, відсутній речовий доказ, не заслуговують на увагу та спростовуються постановою про доручення до кримінального провадження речових доказів від 10.09.2019 року, відповідно до якої, в тому числі кухонний ніж з дерев`яною ручкою, визнано речовим доказам у даному кримінальному провадженні та долучено до матеріалів кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника, що потерпіла ОСОБА_9 заявляла до органу поліції, що чоловік на ім`я « ОСОБА_14 » таємно викрав її майно, не є слушними, оскільки потерпіла вказувала, що обвинувачений представлявся як ОСОБА_14 , не відкриваючи дані про свою особу, тобто, на думку колегії суддів, не має жодного значення яким іменем обвинувачений ОСОБА_12 представився потерпілій, оскільки головне – це те, що потерпіла впізнала саме ОСОБА_12 , як особу, яка вчинила злочин проти неї.

Колегія суддів погоджується з висновками суду І інстанції, що доводи обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно не визнання своєї винуватості і відомостей щодо фальсифікації доказів, суд розцінює як спосіб захисту, оскільки матеріали справи спростовують його доводи та поза розумним сумнівом його провина у вчиненні інкримінованих йому злочинах, була доведена.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , що постанова про призначення групи прокурорів від 19 серпня 2019 року, яка наявна в матеріалах справи, не підписана заступником Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_13 , що на думку захисника, обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, не є обґрунтованим, з огляду на наступне.

Постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано не уповноваженими особами.

Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14 лютого 2022 року (справа 477/426/17).

Колегія суддів зазначає, що постанова про призначення групи прокурорів від 19 серпня 2019 року, яка наявна в матеріалах справи, дійсно не підписана заступником Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_13 , при цьому під час апеляційного розгляду, прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні 06 лютого 2024 року заявила клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження завірену належним чином та підписану копію постанови про призначення групи прокурорів від 19 серпня 2019 року та колегією суддів вказане клопотання було задоволено, оскільки в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного розгляду в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника.

За таких обставин, на думку колегії суддів, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується належними та допустимими доказами, які досліджені судом першої інстанції, яким дана відповідна правова оцінка та обґрунтовано покладені в основу вироку.

Колегія суддів вважає доведеним поза розумних сумнівів, що саме ОСОБА_7 скоїв інкриміновані йому злочини, а саме за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій та за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчиненого повторно.

Згідно з абзацом 2 пункту 1 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року (в ред. Постанови Верховного Суду №8 від 12.06.2009 року) призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь

тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, міра покарання ОСОБА_7 призначена у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості злочинів, які відносяться до тяжких злочинів, конкретних обставин справи, а саме рецидив злочинів, даних про його особу, який вину як в суді І інстанції, так і в апеляційній інстанції заперечував, раніше неодноразово судимий, не одружений, характеризується посередньо.

Оскільки за вимогами ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, що призначене покарання судом першої інстанції на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна є саме таким.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом І інстанції при призначенні покарання не конкретизовано яку частину майна необхідно конфіскувати на виконання вироку, а тому вирок суду І інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, задля уточнення яку частину майна необхідно конфіскувати на виконання вироку, що жодним чином не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу з доповненнями захисника слід залишити без задоволення, апеляційна скарга прокурора є слушною та обґрунтованою, яка підлягає задоволенню, а вирок суду І інстанції зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 – залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 – задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 26 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 – змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 2 ст. 187 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (років) з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;

- ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (років).

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити  ОСОБА_7  остаточне покарання у виді 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді: