АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/33/19 Справа № 704/913/15-к Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Фролов О.Л. Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Іваненка І. В. Ятченка М. О., Биби Ю. В. Єгоровій С. А., Семчук А.В.

з участю прокурораЛук`яненка Р. В., Варенка Р. О. 

обвинуваченої                                 ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції)

захисника                                         Ткаченка О. М. (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Черкаської області Тютюнника В. В. на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Фурманка Уманського району Черкаської області, громадянку Україну, українку, освіта вища, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одружена, працює на посаді головного спеціаліста мобілізаційного відділення Тальнівського РВК, раніше не судиму,

визнано невинуватою в обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано її, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України за наступних обставин.

Згідно з наказом Черкаського обласного військового комісаріату № 77 від 16.04.2014 ОСОБА_1 призначена на посаду головного спеціаліста мобілізаційного відділення Тальнівсько - Катеринопільського об`єднаного міського військового комісаріату. В силу своїх функціональних обов`язків ОСОБА_1 не могла володіти інформацією та взагалі не мала доступу до інформації про громадян, зареєстрованих у м. Черкаси, які визнані непридатними до військової служби у мирний час, у зв`язку з тим, що вказана інформація зберігається у Черкаському ОМВК та має обмежений доступ.

Так, відповідно до ст. 42 Положення «Про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», затвердженого постановою КМУ від 21.03.2002 р. № 352, для зняття з військового обліку призовник зобов`язаний особисто з`явитися до районного військового комісаріату і подати письмову заяву, в якій зазначається причина зняття з військового обліку та точна адреса нового місця проживання, і у разі потреби подати відповідні документи.

Статтею 29 зазначеного Положення передбачено, що громадяни, визнані непридатними до військової служби в мирний час, на військовий облік не беруться і на підставі рішення комісії з питань приписки одержують військовий квиток, у якому робиться відповідна відмітка. Крім того, згідно зі ст. 43 цього Положення при знятті з військового обліку призовника у посвідченні про приписку до призовної дільниці ставиться штамп про зняття з військового обліку, після чого посвідчення повертається призовнику.

Незважаючи на законодавчо визначений порядок отримання громадянами військового квитка встановлено, що ОСОБА_2 військового квитка в Черкаському ОМВК у 2013 році не отримував, у зв`язку з тим, що в посвідченні про приписку до призовної дільниці, виданої Черкаським ОМВК від 23.01.2008, зазначено про те, що ОСОБА_2 придатний до військової служби в Збройних силах України.

ОСОБА_1 , будучи впевненою в тому, що ОСОБА_2 є придатним до військової служби, достовірно знаючи вимоги Положення, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті одержання коштів від нього, з початку квітня 2015 року під час особистих зустрічей, використовуючи надані їй повноваження як працівника Тальнівсько - Катеринопільського об`єднаного військового комісаріату, при наданні консультацій щодо порядку постановки на облік у цьому комісаріаті при зміні місця проживання з м. Черкаси на м АДРЕСА_2 Тальне, перебуваючи у власному службовому кабінеті Тальнівсько - Катеринопільського ОМВК, розташованого за адресою: м. Тальне, вул. Радянська, 79, переконуючи останнього в тому, що іншим шляхом вирішити питання неможливо, підбурювала його до надання неправомірної вигоди військовому комісару Тальнівсько - Катеринопільського об`єднаного міського військового комісаріату Кудлі Валерію Олександровичу за прийняття рішення про визнання непридатним ОСОБА_2 для служби в армії з внесенням відповідних відомостей до його військового квитка з метою уникнення мобілізації останнього до Збройних Сил України.

Так, ОСОБА_1 , достовірно знаючи про те, що визнання громадян непридатними до військової служби до її компетенції не входить, запевнила ОСОБА_2 в тому, що за характером виконуваних нею обов`язків вона може вплинути на прийняття такого рішення ОСОБА_3 у разі надання їй неправомірної вигоди для передачі військовому комісару.

При цьому, ОСОБА_3 згідно з наказом тимчасово виконуючого обов`язки командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 790 від 10.12.2014 р., перебуваючи на посаді військового комісара Тальнівсько - Катеринопільського об`єднаного міського військового комісаріату, будучи наділеним повноваженнями по внесенню відомостей згідно висновків військово-лікарської комісії щодо придатності за станом здоров`я до військової служби у військові квитки військовозобов`язаних, являючись відповідно до примітки ст. 364 КК України службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, та відповідно до примітки ст. 368 КК України займаючи відповідальне становище, як керівник структурного підрозділу центрального органу виконавчої влади в особі Міністерства оборони України, на час документування кримінального правопорушення не був обізнаний про злочинні наміри             ОСОБА_1

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на підбурювання ОСОБА_2 до передачі військовому комісару Тальнівсько-Катеринопільського об`єднаного міського військового комісаріату Кудлі ОСОБА_4 . О. неправомірної вигоди, 03.04.2015 р., близько 12 год. 35 хв. ОСОБА_1 , знаходячись у службовому кабінеті Тальнівсько-Катеринопільського об`єднаного міського військового комісаріату, розташованого за адресою: м. Тальне, вул. Радянська, 79, під час особистої зустрічі, висловила пропозицію про надання їй грошей в сумі 1 000 доларів СІІІА, що відповідно до курсу валют, установленого Національним банком України на 03.04.2015 р. складало 23 509 грн., для подальшої їх передачі ОСОБА_3 в якості неправомірної вигоди за вирішення питання щодо внесення відомостей про непридатність до військової служби у військовий квиток ОСОБА_2

У подальшому ОСОБА_1 свого злочинного умислу щодо отримання грошових коштів в сумі 1 000 доларів США за прийняття рішення про визнання непридатним ОСОБА_2 для служби в армії з внесенням відповідних відомостей до його військового квитка з метою уникнення його мобілізації до Збройних Сил України до кінця не довела від незалежних від неї причин, оскільки їй стало відомо про факт документування вчинення кримінального правопорушення працівниками правоохоронних органів.

Дії обвинуваченої ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме закінчений замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року ОСОБА_1 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано її, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців з конфіскацією майна. Також просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та дослідити письмові докази у кримінальному провадженні.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд побудував своє рішення на суперечливих, достатньо неперевірених доказах, поверхово та неповно підійшов до дослідження обставин вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй злочину, в якому не вказав мотиви і підстави такого рішення й включено в реабілітуюче рішення формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданої. При цьому залишилися невмотивованими ряд обставин, які мають визначальне значення для правильного вирішення кримінального провадження, що стало на заваді ухваленню законного та обґрунтованого вироку.

Указує, що місцевий суд, досліджуючи письмові докази, не надав належної і об`єктивної оцінки окремим доказам, зокрема, запиту слідчого до Черкаського ОМВК та відповіді на запит з наданням посвідчення про приписку до призивної дільниці № 21405 на ім`я ОСОБА_5 (а.с. 141-145), які роз`яснюють природу та походження документів, які свідчать про те, що останній є придатним до військової служби.

Зазначає, що всупереч вимог ст. 374 КПК України показання свідків, які були допитані в ході судового розгляду судом першої інстанції, в рішенні суду викладено з неточністю і неповнотою та наведено частково лише ті, які свідчать на користь обвинуваченої, а суть решти свідчень, що підтверджують доводи обвинувачення, не викладено взагалі, внаслідок чого вказані показання залишилися поза увагою суду. При цьому місцевий суд, упереджено дослідивши докази обвинувачення, належним чином їх не перевіривши, об`єктивно не з`ясувавши всі обставини кримінального провадження, побудував своє рішення на суперечливих доводах, повністю перейнявши позицію сторони захисту.

Вироком Апеляційного суду Черкаської області від 07 лютого 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 вже був раніше скасований. Було вирішено визнати             ОСОБА_1 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України та призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 було звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік та покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Однак, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 вересня 2017 року було задоволено касаційні скарги заступника прокурора Черкаської області та захисника Ткаченка О. М., який діє в інтересах засудженої ОСОБА_1 , та скасовано вирок Апеляційного суду Черкаської області від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_1 й призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції, скасовуючи судові рішення, вказав, що апеляційний суд при скасуванні виправдувального вироку як необґрунтованого і постановленні свого, обвинувального, має сформулювати обвинувачення, яке визнав доведеним, обґрунтувати висновок про безпідставність виправдання, дати кримінально-правову оцінку діям винуватого, навести мотиви призначення певної міри покарання.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачена та її захисник просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

В ході апеляційного провадження колегія суддів за клопотанням як сторони захисту, так і прокурора, допитала обвинувачену, одного свідка та дослідила наступні документи, які містяться у матеріалах провадження:

- заяву ОСОБА_2 від 02.04.2015 р., в якій він звертається до УСБУ в Черкаській області з приводу того, що з нього співробітники військомату вимагають кошти в сумі 1 (одна) тисяча доларів США за вирішення питання щодо його мобілізації та строкового призову у ЗСУ (т. 1 а.с. 10);

- пояснення ОСОБА_2 від 02.04.2015 р., в яких він показав, що 01 квітня 2015 року звернувся до Тальнівського військомату щодо питання строкової служби та мобілізації, яка триває на даний час в Україні. При цьому він спілкувався з секретарем цього військомату, яка почала вимагати від Шевчука тисячу доларів США за вирішення його питання щодо непризову на службу. Вона сказала Шевчуку що такі питання вона вирішує разом з ОСОБА_3 , який обіймає посаду військового комісара в Тальнівському районі (т. 1, а.с. 11-12);

- протокол допиту свідка ОСОБА_2 від 27.05.2015 р., в якому свідок ОСОБА_2 пояснив, що коли в нього виникла необхідність ставати на облік у Тальнівському військоматі і він прийшов туди дізнатися який порядок постановки на облік, то зустрів працівника військомату ОСОБА_6 , яка почала розпитувати його, чи підлягає він призову, на що він повідомив, що так. Тоді ОСОБА_7 сказала ОСОБА_2 , що може вирішити його питання за 1000 доларів, щоб його визнали непридатним. (т. 1 а.с. 19-21);

-  протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_2 від 16.06.2015 р., згідно з яким свідок додатково показав, що був визнаний придатним до служби. При переїзді з м. Черкаси до м. Тального необхідно було ставати на облік до військомату. Вирішив звернутися до свого знайомого ОСОБА_8 , який і домовився з ОСОБА_9 , до якої Шевчук повинен був звернутися з питанням постановки на облік до військомату. За результатами розмови Гончаренка з Коваль свідок Шевчук зрозумів, що за уникнення призову до армії Коваль хоче отримати грошові кошти. Тоді він звернувся до СБУ (т. 1 а.с. 151-154);

-  довідку з Черкаського ОМВК від 04.06.2015 р. про те, що ОСОБА_2 для зняття з військового обліку в Черкаський ОМВК не звертався  (т. 1 а.с. 232);

- копію облікової картки призовника ОСОБА_2 , в якій указано, що згідно обстежень лікарів він придатний до служби в ЗСУ, однак надано відстрочку, у зв`язку з навчанням на стаціонарі в ЧДТУ (т. 1 а.с. 109-110);

- витяг з книги протоколів засідань призовної комісії протокол № 6 від 08.10.2013 року, в якому зазначено, що ОСОБА_2 , 1991 р.н., рішенням призовної комісії визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час за 74б (т. 1 а.с. 108);

- повідомлення про заміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення від 06.07.2015 р., згідно з яким встановлена достатність доказів для підозри ОСОБА_1 у завершеному замаху на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, яке погоджено старшим прокурором відділу прокуратури Черкаської області Тютюнник В. В. (т. 1 ст. 178-182);

- конверт, в якому знаходиться посвідчення на ім`я ОСОБА_2 про приписку до призовної дільниці № 21405 (а.с. 145 т. 1).

- дані протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 21.05.2015 року, в якому зафіксована телефонна розмова 06.04.2015 року о 16 год. 32 хв. між ОСОБА_3 та невстановленою особою (т. 1 а.с. 24-27);

- дані протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 21.05.2015 р. , в якому зафіксовано, що в ході проведення негласної слідчої дії було отримано фактичні дані з розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 а також ОСОБА_8 , де з розмови вбачається, яким чином ОСОБА_1 надавала консультації Шевчуку з приводу зняття з військового обліку з м. Черкаси та реєстрацію в м. Тальне (т. 1 а.с. 28-31);

- дані протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 21.05.2015 року, в якому зафіксована телефонна розмова 06.04.2015 року, де в ході проведення негласної слідчої дії було отримано дані розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ,                   ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , та розмови 07.04.2015 року, зафіксовані між ОСОБА_1 з ОСОБА_3 , та з ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 32-37);

Одночасно колегія суддів дослідила в судовому засіданні також дані з відповідних носіїв інформації щодо результатів указаних вище негласних слідчих (розшукових) дій. 

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_2 показав, що в нього у 2015 році виникла необхідність знятися з військового обліку у м. Черкаси і стати на військовий облік у м. Тальне Черкаської області. За допомогою він звернувся до свого знайомого ОСОБА_10 , який сказав, що має знайому у Тальнівському військоматі. Крім цього, ОСОБА_11 сказав, що може допомогти в Тальному вирішити питання щодо уникнення призову, але це коштуватиме грошей. Він ( ОСОБА_2 .) після цього 02 квітня 2015 року звернувся до СБУ із заявою й надалі вже під контролем разом з ОСОБА_8 приблизно 04-06 квітня 2015 року їздив до Тальніського військкомату, де мав розмову з ОСОБА_1 В ході розмови вона пояснила, що це питання можна вирішити за суму 1000 доларів США, хоча це питання не вона вирішує. Після розмови він поїхав до м. Черкаси, телефонував в подальшому до ОСОБА_1 , яка йому відповіла, щоб він більше їй не дзвонив. Пояснив, що про рішення призовної комісії від 08 жовтня 2013 року про те, що він визнаний непридатним до військової служби у мирний час, він не знав, оскільки про це йому ніхто не повідомляв, хоча він брав участь у відповідному медичному огляді. Вказав, що саме зі слів ОСОБА_10 йому стало відомо, що                   ОСОБА_1 може вирішити питання про уникнення ним призову за суму 1000 доларів США, про що він і написав у заяві до СБУ, яка була написана до самої розмови з ОСОБА_1 у Тальнівському військкоматі.   

Допитана в суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_1 показала, що у березні 2015 року до неї звернувся її знайомий ОСОБА_12 , який попросив допомого для його знайомого, який хотів стати на облік у Тальнівському військкоматі. Вона погодилася зустрітися з ними з цього питання. На початку квітня до неї приїхали Гончаренко і ОСОБА_13 . Останній у розмові сказав, що хоче уникнути призову, а в Черкасах вирішення цього питання коштує дорого, близько 2000 доларів США. Вона сказала, що вона не вирішує ці питання, жодної суми йому не називала. Наступного дня вона розповіла про цю розмову військовому комісару, який наказав їй припинити будь-які розмови з Шевчуком на подібні теми, що вона й зробила у телефонній розмові з останнім. 

Допитати в ході апеляційного провадження свідка ОСОБА_8 , про допит якого просив прокурор, не виявилося можливим, оскільки численні примусові приводи щодо цього свідка були безрезультатними. В подальшому прокурор відмовився від допиту цього свідка. Інших свідків, які були допитані в суді першої інстанції, прокурор повторно допитувати в апеляційному суді не просив.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинувачену, її захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

При цьому згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України, замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України, підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 369 КК України у редакції станом на 03 квітня 2015 року, кримінальна відповідальність була встановлена за пропозицію чи обіцянку службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Дослідивши всі докази, про дослідження яких просили сторони апеляційного провадження (крім допиту свідка ОСОБА_8 ), колегія суддів погоджується з позицією місцевого суду стосовно недоведеності наявності в діях обвинуваченої складу поставленого їй у вину злочину.

Зі змісту безпосередньо досліджених судом апеляційної інстанції доказів випливає, що ОСОБА_2 , будучи раніше визнаним особою, непридатною до військової служби у мирний час, але (з його слів) не знаючи про це, шукав при цьому можливість уникнути такої служби. З цією метою він звернувся до свого знайомого ОСОБА_8 , який вказав, що має іншу знайому, яка допоможе вирішити це питання у Тальнівському військкоматі за суму 1000 доларів США. Звернувшись попередньо із заявою до СБУ, в якій виклав обставини, відомі зі слів ОСОБА_8 , ОСОБА_2 вже під контролем працівників СБУ разом з           ОСОБА_8 приїхав на зустріч з ОСОБА_1

В ході розмови з останньою, яка вже була повідомлена ОСОБА_8 про бажання ОСОБА_2 уникнути служби, він довідався, що це питання може бути вирішеним за певну суму коштів в розмірі 1000 доларів США, але не вона це вирішує, й вона запитає про це у відповідальних за це осіб. В подальшому ОСОБА_1 зателефонувала ОСОБА_2 і попросила більше ніколи з нею не зустрічатися і не дзвонити їй. 

З указаного суд першої інстанції зробив цілком логічний висновок, що дії ОСОБА_1 за своїм змістом не носили характеру підбурення ОСОБА_2 до висловлення пропозиції чи обіцянки надання неправомірної вигоди або до її фактичного надання, оскільки на час розмови з останньою у ОСОБА_2 вже було сформоване бажання надати таку вигоду з метою уникнення служби й він свідомо за допомогою свого товариша ОСОБА_8 шукав шляхи для його реалізації.

Фактично сказані ОСОБА_14 у розмові з ОСОБА_2 слова зводяться до підтвердження нею факту можливості вирішення питання щодо уникнення призову          ОСОБА_2 службовими особами установи, де вона працює, з деталізацією окремих аспектів цієї можливості. Тобто за своїм змістом її слова носили інформативний, а не спонукальний характер, що є обов`язковим для кваліфікації підбурення як виду співучасті, адже воно насамперед полягає у схилянні іншого співучасника до вчинення злочину.

Крім цього, викликає обґрунтований сумнів можливість кваліфікації дій обвинуваченої як замаху на підбурення до вчинення злочину. Як було вказано вище, відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України, підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

Насамперед, потрібно вказати, що структура цієї норми безальтернативно вимагає наявність іншого співучасника злочину (виконавця, пособника, організатора), якого підбурювач схилив (чи, за позицією сторони обвинувачення, намагався схилити) до вчинення певного злочину. Однак, інших осіб, яким би висувалося обвинувачення як співучасникам злочину, у цьому провадженні немає. ОСОБА_2 у цьому провадженні виступає свідком.

Крім цього, слово «схилила» у вказаній вище дефініції поняття «підбурювач» носить характер завершеної дії, з чого випливає логічний висновок, що підбурювачем може бути визнана лише та особа, чиї дії фактично схилили іншого співучасника до вчинення певного злочину. Це може бути підтвердженим як факт, що існує поза розумним сумнівом, лише самим фактом вчинення такого злочину чи спроби його вчинення. За умови, що діяння, яке складає об`єктивну сторону певного злочину, взагалі не починало реалізовуватися, вказувати на факт завершеного схилення іншого співучасника не може бути обґрунтованих підстав.    

Кваліфікація дій обвинуваченої саме як закінченого замаху на підбурення також викликає обґрунтований сумнів, адже відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України, замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Тобто за цією логікою ОСОБА_1 вчинила всі дії, спрямовані на схилення                    ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди, але таке схилення не відбулося з причин, що не залежали від неї. За таких умов мова фактично йде про невдалу співучасть у злочині, невдале підбурення, яке де-факто не відбулося, за що чинним КК України не передбачена відповідальність, адже, як було вказано вище, чинний КК України розглядає підбурення у якості злочину виключно як завершену дію. 

Крім цього, колегія суддів частково погоджується з висновком місцевого суду, що стороною обвинувачення у даному випадку не доведено поза розумним сумнівом відсутність провокації вчинення злочину. Розумний сумнів щодо цього аспекту насамперед зумовлюється тим, що ОСОБА_2 шукав способи уникнення призову на службу, вже будучи раніше визнаним непридатним до неї у мирний час. Колегія суддів, як і суд першої інстанції, критично ставиться до його показів щодо незнання цього факту, вбачаючи це вкрай малоймовірним. До того ж, ОСОБА_2 у своїй заяві до правоохоронного органу ще до розмови з ОСОБА_1 вказував на факт вимагання з нього працівниками військкомату суми в розмірі 1000 доларів США за уникнення призову за мобілізацією, тобто він повідомляв про цей факт наперед, не маючи до цього моменту жодних контактів з працівниками Тальнівського військкомату.

Таким чином, незаперечним є те, що ініціатива навіть щодо отримання інформації про можливість вирішення питання щодо уникнення призову за неправомірну вигоди виходила саме від ОСОБА_2 за сприянням ОСОБА_8 . Це вказує на зовнішню спровокованість цієї ситуації, а також на те, що фактично вчинених обвинуваченою дій не було б без свідомого створення обставин щодо нього з боку іншої особи, які діяла під контролем правоохоронних органів. Стосовно цього ЄСПЛ неодноразово висловлював свою позицію у таких рішення як «Романаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від  09 червня 1998 року.

В цьому контексті (саме щодо факту вимагання) певну ясність могли б внести покази свідка ОСОБА_8 , адже як вказав ОСОБА_2 саме з його слів йому стало відомо, що вирішення питання уникнення призову коштує певної суми коштів, однак від допиту цього свідка прокурор в ході апеляційного провадження відмовився, у зв`язку з неможливістю виконання численних примусових приводів цього свідка та відсутністю інформації про місце його знаходження.

Крім цього, за умови фактичного обсягу дослідження доказів в апеляційному суді згідно з заявленими клопотаннями сторін, порівняно з їх обсягом в суді першої інстанції, ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 є неможливим й з суто процесуальної точки зору, адже апеляційний суд не має права надати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, без їх безпосереднього дослідження. Тоді як в суді першої інстанції досліджувалися покази й інших свідків, на ґрунті яких в тому числі місцевий суд ухвалював виправдувальний вирок. Зокрема, це покази свідка ОСОБА_3    

За таких обставин колегія суддів вбачає, що обґрунтованих підстав для задоволення апеляційного скарги прокурора немає.

Тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Черкаської області Тютюнника В. В. залишити без задоволення.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :