Номер провадження: 11-кп/813/260/19

Номер справи місцевого суду: 523/14293/16-к

Головуючий у першій інстанції Позняк В.С.

Доповідач Потанін О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Потаніна О.О.,

суддів: Джулая О.Б., Копіца О.В.

секретарів судового засідання Подуст Т.П., Янковської Ю.Л.,

за участю прокурора Лояніча Д.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Тодоріки К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області Горностаєвої Т.В. та захисника Тодоріки К.В., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 13.07.2018 року, у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №12016160490006139 від 11.09.2016 року, відносно:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Одеси, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:

- 28.07.2015 року Суворовським райсудом м. Одеси за ст. 289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 26.05.2016 року Суворовським райсудом м. Одеси за ст.185 ч.1 КК України призначене покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.,

визнаного винуватим за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.07.2015 року, та остаточно призначене покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахований в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_1 з 11.09.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що 11.09.2016 року, приблизно о 6:10 годині, знаходячись біля торгівельного центру «Копійка», розташованому по вул. Добровольського, 147/1 в м. Одесі, діючи з корисливих міркувань, підійшовши до раніше незнайомої йому ОСОБА_2 , розпочав розмову, в ході виниклого словесного конфлікту відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_2 на загальну суму 8000 грн., після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення судом покарання та постановити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України покарання 5 років 1 місяця позбавлення волі та штраф у розмірі 1700 грн. виконувати самостійно, посилаючись на те, що при призначенні покарання не вирішив питання щодо призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2016 року покарання у вигляді штрафу.

В апеляційній скарзі захисник не оспорюючи вину та кваліфікацію дій обвинуваченого, а також призначене покарання просить вирок суду змінити в частині застосування судом ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_1 з 11.09.2016 року по 13.07.2018 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на те, що суд першої інстанції неправильно встановив загальний строк зарахування покарання з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Лояніча Д.В., який підтримав апеляційну скаргу прокурора Горностаєвої Т.В., та заперечував проти задоволенні апеляційної скарги захисника, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.1 судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_1 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційних скаргах не оспорюється доведеність вини і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_1 встановлених у вироку суду.

Стосовно доводів прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Так, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбуте покарання призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.07.2015 року, та остаточно призначив ОСОБА_1 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 26.05.2016 року ОСОБА_1 був засуджений за ч.1 ст.185 КК України та йому було призначене покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.

З матеріалів кримінального провадженні не вбачається, що зазначене покарання відбуте, зокрема, що ОСОБА_1 сплатив призначений штраф.

При цьому, при призначені покарання, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, суд першої інстанції по за увагою залишив покарання у вигляді штрафу призначене вироком суду від 26.05.2016 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, що призвело до порушення правил призначення покарань, що є підставою для скасування вироку суду у цій частині.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції має бути скасований, з винесенням нового вироку в цій частині, з призначенням обвинуваченому ОСОБА_1 покарання у відповідності до вимог ст.ст. 65, 71, 72 КК України.

Також апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону VIII від 26.11.2015 року.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Окрім того, з урахуванням правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції неправильно зарахував засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки зарахував його лише по 21.06.2017 року, хоча, відповідно до вимог закону, мав зарахувати його по дату набрання вироком законної сили.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що строк відбування покарання обвинуваченим обрахований з дати його фактичного затримання - 11.09.2016 року, а вирок суду першої інстанції набирає законної сили з моменту прийняття рішення судом апеляційної інстанції, а саме 07.05.2019 року.

Отже, попереднє ув`язнення засудженого ОСОБА_1 , має бути зараховане у строк покарання з 11.09.2016 року по 07.05.2019, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що означає, що на день ухвалення судового рішення апеляційним судом, засуджений відбув покарання повністю і підлягає звільненню з-під варти.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п. 1,3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильного зарахування в строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є обґрунтованими.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок суду має бути скасований в частинах призначення покарання та застування ч.5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015р.), з винесенням у цих частинах нового вироку.

Керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області Горностаєвої Т.В. та захисника Тодоріки К.В., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року, яким ОСОБА_1 , засуджений за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі в частині призначення покарання та застування ч. 5 ст. 72 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання часткового приєднати покарання призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.07.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2016 року, виконувати самостійно.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в ред. від 26.11.2015р.) зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 11.09.2016 року по 07.05.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року- залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_1 звільнити з-під варти в залі суду негайно, в зв`язку з повним відбуттям призначеного йому покарання.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:

О.О. Потанін О.В. Копіца О.Б. Джулай

З оригіналом згідно суддя: О.О.Потанін