У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

        08 травня 2019 року        м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд 

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 

за участю секретаря     ОСОБА_4 

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12017150190000662, 

за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року у відношенні 

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Донецьк, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 17.09.2015 р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 ч.1 ст. 317 КК України.

Учасники судового провадження: 

прокурор     ОСОБА_8 

обвинувачена ОСОБА_7 

захисник ОСОБА_6 .

   Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції. 

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України визнана невинуватою та на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдана через недоведеність вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. 

На підставі ст. 71, ч.3 ст. 78 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.09.2015 р. та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 

Вирішено питання про судові витрати та речові докази. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати у частині призначення покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. 

На підставі ст. 71, ч.3 ст. 78 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.09.2015 р. та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. 

В іншій частині вирок залишити без змін. 

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати і кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 закрити. 

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у частині призначення покарання у зв`язку із невідповідністю покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. 

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 раніше судима за вчинення двох корисливих злочинів, одних з яких є тяжким, та належних висновків не зробила та на шлях виправлення не стала. 

Посилається на те, що судом не враховано, що кримінальне правопорушення вчинено з мотивів, породжених антисоціальним способом життя обвинуваченої. Остання ніде не працювала та обрала для себе вчинення злочинів як засіб існування. Звертає увагу на те, що згідно медичного огляду від 20.04.2017 р. ОСОБА_7 перебувала у стані гострої інтоксикації внаслідок вживання опіоїдів та канабіноідів. З огляду на викладене, на думку апелянта, обвинувачена не бажає ставати на шлях виправлення, має намір продовжувати злочинну діяльність та є суспільно небезпечною для оточуючих. У зв`язку із цим остаточно призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає особі обвинуваченої та не сприятиме її виправленню та запобіганню вчинення нею нових кримінальних правопорушень. 

Захисник вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. 

Посилається на те, що суд першої інстанції не звернув уваги на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вказали, що фактично обшук розпочато о 07.00 год.  07.15 год., а лише потім працівники поліції поїхали за понятими, яких і привезли о 07.50 год. Крім того, не звернув уваги на показання цих свідків про те, що працівників поліції було біля 5 осіб.

Посилається на те, що суд першої інстанції не звернув уваги на показання понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що працівники поліції були уже у дворі, коли їх привезли до місця обшуку. Крім того, не враховані показання свідків та понятих про те, що кімнатка була маленькою та неможливо було контролювати переміщення усіх осіб у кімнаті.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Суд першої інстанції визнав доведеним наступне обвинувачення  ОСОБА_7 у вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України. 

У невстановленому досудовому слідством місці, часі та у невстановленої особи ОСОБА_7 незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невизначеній кількості, який незаконно зберігала за місцем свого проживання для власного вживання, без мети подальшого збуту до проведення обшуку, а саме до 20.04.2017 р.

20.04.2017 р. у період часу з 07 год. 50 хв. до 08 год. 50 хв. працівниками поліції Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у ванній кімнаті житлового будинку, у полімерному відрі виявлено та вилучено дві полімерні пляшки та одноразовий медичний шприц, об`ємом 20 мл із рідиною темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину  2, 246 г, що є великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання для особистого вживання, без мети подальшого збуту.

Судом першої інстанції  ОСОБА_7  визнана винною у незаконномупридбанні тазберіганні наркотичнихзасобів безмети збутуу великихрозмірах.Її дії кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України за наступним обвинуваченням. 

19 квітня 2017 року ОСОБА_7 , вранці, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, на вулиці, неподалік свого місця проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у не встановленої досудовим розслідуванням особи чоловічої статті ромської зовнішності, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невизначеній досудовим слідством кількості, який незаконно зберігала за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

20 квітня 2017 року приблизно о 07 год 40 хв ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 у приміщенні кухні незаконно за грошові кошти в сумі 150 грн збула ОСОБА_13 одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл із особливо небезпечним наркотичним засобом - опій, в кількості 2 мл.

20 квітня 2017 року приблизно о 07 год 45 хв ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свою проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 надала ОСОБА_13 приміщення кухні свого житлового будинку для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, шляхом внутрівенної ін`єкції у кількості 2 мл.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за цими епізодами, суд першої інстанції послався на те, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не підтвердили ні факт збуту ОСОБА_13 наркотичних засобів, ні факту вживання ним наркотичних засобів в приміщенні кухні саме за згодою та дозволом обвинуваченої. Суд першої інстанції вказав, що показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про те, які пояснення давали ОСОБА_7 та ОСОБА_13 під час проведення обшуку, є показаннями з чужих слів, а тому відсутні підстави визнання їх показань у цій частині допустимими доказами з підстав, що передбачені ст.97 КПК України. Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні не допитаний та викладені в обвинувальному акті обставини в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.317 КК України не підтвердив. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що ним вичерпані всі процесуальні можливості для забезпечення прибуття вказаного свідка в судове засідання. 

У зв`язку із цим суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України є недоведеним. В цій частині вирок не оскаржується.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченої на підтримку апеляційної скарги захисника, їх заперечення на апеляційну скаргу прокурора; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, та на підтримку апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України, прокурором не оспорюються. Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, у зв`язку із чим висновки суду першої інстанції щодо виправдання  ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України у ході апеляційного розгляду не перевіряються. 

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Посилання захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст. 309 КК України, є безпідставними та спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами. 

В обгрунтування рішення суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 які в суді підтвердили, що у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили наркотичний засіб. При цьому вони не бачили, щоб працівники поліції у будинку підкинули наркотичний засіб. Крім того, свідок ОСОБА_9 пояснювала суду, що поліція на до них прийшла без відерця. 

До їх показань про те, що поняті з`явилися вже після початку обшуку, суд першої інстанції правильно поставився критично, оскільки ці свідки мають з обвинуваченою родинні та дружні стосунки, що викликає сумнів в їх упередженості. 

Обвинувачення, визнане судом першої інстанції доведеним, також підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які є незаінтересованими особами, які в суді пояснили, що вони були присутніми в якості понятих при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 . В ході обшуку працівники поліції виявили та вилучили пляшки та шприц з наркотичним засобом. Переміщення працівників поліції без їх участі не відбувалося. При цьому ці свідки не зазначали суду про те, що обшук працівники поліції розпочали до їх прибуття. Вони пояснили суду, що час початку обшуку збігається з часом, вказаним у протоколі обшуку (початок  07.50 год, закінчення  08.50 год). 

Захисник в апеляційній скарзі зазначає про те, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 пояснили, що коли вони прибули до місця проведення обшуку, працівники поліції вже знаходилися у дворі будинку, де повинен був проводитися обшук. Але ж, перебування працівників поліції у дворі не свідчить про те, що сам обшук розпочався до прибуття цих свідків. Останні суду не зазначали, що обшук працівники поліції розпочали до їх прибуття. 

Посилання захисника на те, що у ході обшуку працівників поліції було п`ять осіб та що кімната, де проводився обшук, є маленькою, не вказують на незаконність обшуку та те, що працівники поліції підкинули  ОСОБА_7 наркотичний засіб.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 узгоджуються із даними протоколу обшуку від 20.04.2017 р., яким зафіксовані результати обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . В ході обшуку виявлено дві полімерні пляшки та шприц із рідиною темно-коричневого кольору (наркотичним засобом).

Висновком експертизи № 546 від 21.04.2017 р. підтверджується те, що у вилучених у ході обшуку предметах наявна рідина, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено, - ацетильований опій, загальна маса якого 2,246 г, тобто у великих розмірах. 

На думку суду, цими доказами повністю доводиться вина обвинуваченої  ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України. 

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про те, що працівники поліції до початку або під час обшуку підкинули ОСОБА_7 наркотичний засіб. 

Також відсутні будь-які відомості, які викликають сумніви у доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину. У зв`язку із цим доводи апелянта про те, що працівники поліції сфальсифікували кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 , є непідтвердженими. 

Таким чином, доводи захисника про недоведеність вини  ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду. 

Доводи прокурора про необхідність призначення  ОСОБА_7 більш суворого покарання є необґрунтованими.

Так, призначаючи покарання  ОСОБА_7 , суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості. 

Також враховані дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, вчинила злочин у період у період іспитового строку, на обліку у психіатра не перебуває, на обліку нарколога перебуває з 24.12.2015 р. з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, має родину та п`ятеро дітей, четверо з яких є неповнолітніми, за місцем проживання характеризується позитивно. 

Обставини, які пом`якшують покарання, судом не встановлені. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.

Покарання  ОСОБА_7 за ч.2ст.309КК України призначено у розмірі, наближеному до максимального. На думку суду, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винної та обставини, що обтяжує покарання, таке покарання є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Остаточне покарання  ОСОБА_7  правильно визначено із застосуванням ст. 71 КК України. 

Доводи прокурора про те, що  ОСОБА_7 є веде антисоціальний спосіб життя та є суспільно небезпечною особою матеріалами кримінального провадження не підтверджуються. Її перебування 20.04.2017 р. у стані наркотичного сп`яніння не свідчить про її суспільну небезпечність. Хоча ОСОБА_7 раніше судима, але вона має лише одну судимість, позитивно характеризується, має чотирьох неповнолітніх дітей. З огляду на ці дані про особу ОСОБА_7 , на думку суду, відсутні підстави для призначення їй більш суворого покарання за сукупністю вироків, ніж призначив суд першої інстанції, про що просить прокурор. 

Таким чином, апеляційні доводи прокурора не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

З огляду на наведене, апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

   Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_7  залишити без змін. 

Ухвала набираєзаконної силиз моментуїї проголошення,і можебути оскарженав касаційномупорядку доВерховного Судупротягом трьохмісяців здня їїпроголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: 

            ОСОБА_1     ОСОБА_2 ОСОБА_3