Номер провадження: 11-кп/813/494/19

Номер справи місцевого суду: 522/8030/18

Головуючий у першій інстанції Іванов В.В.

Доповідач Потанін О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2019 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді                         Потаніна О.О.

суддів                        Толкаченко О.О., Копіци О.В,        

за участі

секретаря судового засідання         Пойзнер В.Є.

прокурора                 Каражеляска А.В.

захисника Терлецької К.А.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської місцевої прокуратури №3 Шадріної Ю.С. на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.11.2018 року, у кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №12018160500002327 від 24.04.2018 року, яким

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Київ,  громадянин України, не одружений, маючий середню освіту, не маючий постійного місця роботи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 без постійного місця проживання, раніше не судимий,

обвинувачується в вчиненні злочину передбаченого за ст. 186 ч. 1 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зазначеним вироком суду ОСОБА_1 засуджений за те, що 23.04.2018р., о 22.30 год., ОСОБА_1 , перебуваючи у кафе «МакДональдз», розташоване за адресою: м. Одеса, вул. АДРЕСА_2 23, відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_2 на загальну суму 22 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, так як суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурора зазначив, що суд першої інстанції безпідставно встановив відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторність, в зв`язку з чим необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки не врахував, що обвинувачений вже вчиняв аналогічні злочини, так як в провадженні Дніпропетровського районного суду м. Києва та СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області перебуваюьть кримінальні провадження за вчинення ОСОБА_1 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону..

Згідно п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з журналу судового засідання від 22.10.2018 року дане кримінальне провадження розглянуто в порядку ст.. 349 ч. 3 КК України.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається що при призначенні справи до розгляду потерпілий ОСОБА_2 сповіщався про місце розгляду справи, дату і час і не зважаючи на дану обставину головуючий призначив справу до розгляду і посилаючись на ст..349ч.3 КПК розглянув справу за відсутність потерпілого.

В вироку суду головуючий послався на те, що потерпілий в судове засідання не з`явився надав письмову заяву, в якій просить розглянути справу за його відсутність, матеріальних і моральних претензій він до обвинуваченого не має.

Досліджуючи дану обставину апеляційний суд не встановив будь яких даних про сповіщення потерпілого, однак в матеріалах кримінального провадження на аркушах справи 11 і 16 знаходяться дві заяви від потерпілого від 30.04.19 року з різним текстом і в яких від імені потерпілого стоять два різні підписи в зв`язку з чим виникає сумнів в їх справжності.

Більш того, роз`яснивши обвинуваченому його права і наслідки застосування ч.З ст.349 КПК України, про те, що суд має право якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які не кім не оспорюються.

В той же час головуючий при складанні судового рішення вийшов за межі дії даної статті і перекваліфікував дії обвинуваченого зі ст.. 186 ч.2 КК України на ст.186 ч.1 КК України.

Згідно ст..415 ч.1 п.1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції якщо буде встановлено порушення передбачені п. 5 частини другої ст.. 412 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає частковому задоволенню, з скасуванням винесеного вироку і направленням кримінального провадження на новий розгляд відносно обвинуваченого так як при розгляді кримінального провадження встановлено порушення передбачене п. 5 ст.412 КПК України.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно викликати потерпілого в судове засідання дослідити його покази і відношення до скоєного в відношенні нього злочину.

Крім того, апеляційний суд з урахуванням того, шо в обвинуваченого закінчується строк запобіжного заходу, вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі строком на 60 днів, до 20 червня 2019 року включно, оскільки останній обвинувачується у вчиненні умисного корисливого злочину, не має постійного місця проживання в м. Одесі,

притягується до кримінальної відповідальності в містах Київ і Луцьк, що свідчить про наявність ризиків ухилитись від суду та скоїти нові злочини.

Керуючись ст.ст. 370,371, 373,374, 404, 405, 409, 413,414, 419, 420, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

                                       УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської місцевої прокуратури №3 Шадріної Ю.С. – задовольнити частково.

ВирокПриморського районного суду м. Одеси від 21.11.2018 року, відносно ОСОБА_1 за ст. 186 ч. 1 КК України – скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню. ОСОБА_1 за ст. 186 ч.2 КК України в тому ж суді 1 інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі строком на 60 днів, до 20 червня 2019 року включно.

Ухвала набуває чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду

О.О. Потанін                 О.О.Толкаченко                 О.В.Копіца

З оригіналом згідно суддя: О.О.Потанін