КИЇСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

------------------------------------------------------------------------------------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Мельника В.В.,

суддів Фрич Т.В., Юрдиги О.С.

за участю секретаря Чекмак А.Д.

прокурорів Каленіченка А.О., Кочетова С.С.

потерпілих ОСОБА_1 , ОСОБА_2

представників потерпілих Руденка А.С., Фурмана В.О.

обвинуваченого ОСОБА_3

захисників обвинуваченого Личика М.М., Цибенка О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника Цибенка Олексія Володимировича в інтересах ОСОБА_3 на ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 01 листопада 2018 року про відмову в задоволенні клопотання про застосування Закону України "Про амністію у 2016 році", апеляційні скарги представника Руденка Андрія Сергійовича в інтересах потерпілої ОСОБА_2 , захисника Цибенка Олексія Володимировича в інтересах ОСОБА_3 , та апеляційну скаргу ОСОБА_3 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015110000000288, за обвинуваченням:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 88 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 24.10.2018 ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 ухвалено рахувати з 20.07.2016.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України №838-VIIIвід 26.11.2015) ОСОБА_3 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.07.2016 по 24.10.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільні позови задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 2614 гривень 89 копійок у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 300000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього на загальну суму 302614 гривень 89 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 6493 гривень 62 копійок у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 300000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього на загальну суму 306493 гривень 62 копійки.

Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.

Цим же вироком відмовлено в задоволенні клопотання захисників Цибенка О.В. і Личика М.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , та у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 № 1810-VIII, який набрав чинності 07.09.2017 (надалі - Закон України "Про амністію у 2016 році").

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 визнаний винуватим у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 286 КК України, за таких обставин.

30.09.2015, близько 08 год. 00 хв., ОСОБА_3 , керуючи власним технічно справним автомобілем «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись проїзною частиною вулиці Вербової в селі Демидів, Вишгородського району, Київської області в напрямку виїзду до автодороги «м. Київ - м. Овруч», за 232,3 м. до вказаної автодороги, в порушення вимог пункту 2.3 "б" Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 та введених в дію з 01.01.2002р. (надалі - Правил дорожнього руху), згідно з яким «для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі», не був уважний, не стежив за дорожньою обстановкою, невчасно відреагував на її зміну, та, в порушення вимог пункту 12.3 Правил дорожнього руху, відповідно до якого «у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди», маючи можливість виявити небезпеку для руху, яку йому становив пішохід, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, на що у нього не було перешкод технічного характеру, внаслідок чого допустив наїзд передньою правою частиною керованого ним транспортного засобу на пішохода ОСОБА_4 , яка рухалася вказаною проїзною частиною.

Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_4 від отриманих тілесних ушкоджень загинула на місці події.

Згідно висновків експерта №18Д/№247тр.-2015р. та № 247тр.-2015р. від 05.11.2015 встановлено, що при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_4 були виявлені наступні тілесні ушкодження: а) синці (по внутрішній поверхні правого стегна в середній третині на висоті 46 см від підошов; по зовнішній поверхні правої гомілки на висоті 17 см від підошов; по задній поверхні правого плеча в нижній і середній третині); б) крововилив в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхні в потиличній області більше зліва; в) розрив правої нирки, надрив капсули селезінки; наявність рідкої крові (сліди) в плевральній порожнині; г) повний розрив атланто-потиличного зчленування з пошкодженням шийного відділу спинного мозку (і його твердої мозкової оболонки) на даному рівні, обмежено-дифузні субарахноїдальні крововиливи, рідка кров в шлуночках головного мозку; е) ознаки струсу тіла у вигляді наявності крововиливів без чіткої форми і контурів в районі коренів обох легенів з надривами плеври. Всі вищеописані тілесні ушкодження могли виникнути від дії тупих предметів, або при ударі об такі, що могло мати місце при автомобільній травмі при зіткненні автомобіля з пішоходом, в термін і за обставин, за вище вказаних обставин. Виходячи з характеру і локалізації тілесних ушкоджень, наявності ознак струсу тіла, механізм травми може бути представлений таким чином: в момент первинного контакту потерпіла перебувала у вертикальному або близькому до нього положенні тіла і найбільш ймовірно була звернена правою боковою поверхнею тіла до транспортного засобу, куди мав місце удар виступаючими частинами рухомого транспортного засобу, після чого можливо сталося закидання тіла на капот автомобіля з подальшим падінням на дорожнє покриття. Всі описані тілесні ушкодження, у своїй сукупності, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_4 наступила від закритої травми шиї у вигляді повного розриву атланто-потиличного зчленування і пошкодження шийного відділу спинного мозку на даному рівні, що підтверджується викладеним у вищезазначеному підпункті г) даних висновків.

Грубе порушення водієм ОСОБА_3 вимог пунктів 2.3 "б", 12.3 Правил дорожнього руху перебувають у прямому причинному зв`язку із виникненням дорожньо-транспортної пригоди та настанням наслідків у вигляді спричинення смерті потерпілої ОСОБА_4 .

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 01.11.2018 відмовлено у задоволенні клопотання захисника Цибенка О.В. в інтересах ОСОБА_3 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» до обвинуваченого ОСОБА_3 .

Не погоджуючись із ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 01.11.2018, захисник Цибенко О.В. в інтересах ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу, застосувати до ОСОБА_3 положення Закону України «Про амністію у 2016 році», та на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнити його від відбування основного покарання у виді 7 років позбавлення волі, призначеного вироком Обухівського районного суду Київської області від 24.10.2018, яким його засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги, захисник зазначав, що ОСОБА_3 має право на застосування щодо нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення від відбування покарання на підставі пункту «в» ст. 1 вказаного Закону.

Та обставина, що при постановленні вироку Обухівським районним судом Київської області від 24.10.2018суд вже розглянув клопотання сторони захисту про застосування щодо ОСОБА_3 положень Закону України «Про амністію у 2016 році», не позбавляє останнього права на повторне звернення із таким клопотанням.

Від представника Руденка A.C. в інтересах потерпілої ОСОБА_2 надійшла апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції, в якій він просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, визнати обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, та призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Апелянт просив відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_3 про застосування Закону України « Про амністію у 2016 році».

Суд першої інстанції помилково вказав про визнання обвинуваченим винуватості у вчиненому злочині, оскільки такий висновок не відповідає дійсній поведінці ОСОБА_3 , який під час судового засідання 24.05.2017 не визнав винуватість у вчиненому; добровільно не відшкодував заподіяну батькам потерпілої шкоду та не компенсував витрати на поховання; під час судового розгляду не давав послідовних відповідей стосовно обставин дорожньо-транспортної пригоди, зокрема щодо перебування його у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння; під час судових дебатів формально, тихо та нерозбірливо висловився про визнання ним винуватості, у той час як його захисник повідомив, що дорожньо- транспортна пригода сталася через порушення потерпілою правил дорожнього руху, тобто заперечив встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини вчиненого злочину.

Про невизнання ОСОБА_3 винуватості у вчиненому злочині свідчить і та обставина, що він заперечує керування транспортним засобом у стані сп`яніння.

Обставина керування автомобілем у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння підлягала з`ясуванню судом першої інстанції та визнанню такою, що обтяжує покарання, однак суд першої інстанції обмежився лише формальним призначенням експертизи, яка завідомо не могла бути проведеною через відсутність біологічного матеріалу для лабораторних досліджень. На переконання апелянта, суду належало дослідити обставини забору крові та причини, з яких у ОСОБА_3 не відібрано іншого біологічного матеріалу.

Наявний у справі висновок огляду на стан сп`яніння не відповідає дійсності, оскільки у ньому вказано, що особа встановлена зі слів, однак в такому випадку підлягають опису деталі зовнішності особи. Вказане у висновку водійське посвідчення не належить обвинуваченому. В направленні на освідування вказано невірний номер та серію посвідчення.

Захисник Цибенко О.В. в інтересах ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив змінити вирок та призначити ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання.

У апеляційній скарзі захисник зазначав, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції безпідставно не врахував щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_3 повністю визнав провину у вчиненому, готовий відшкодувати матеріальну шкоду, не оспорював правильність кваліфікації його дій, щиро розкаявся, неодноразово привселюдно просив вибачення у батьків потерпілої. Крім того, обвинувачений неодноразово звертався до батьків потерпілої з пропозицією відшкодування заподіяної шкоди, на що останні відмовлялися в категоричній формі.

Суд першої інстанції не надав оцінку порушенню правил дорожнього руху, які допустила потерпіла. Матеріалами справи, зокрема даними інженерно-транспортної експертизи, показаннями свідка ОСОБА_6 та обвинуваченого підтверджується, що потерпіла у момент зіткнення, у порушення вимог п. 4.1 Правил дорожнього руху, рухалась по смузі руху в попутному напрямку, а не по узбіччю.

Суд першої інстанції не врахував наявність у обвинуваченого тяжкого захворювання: гепатиту "С", цирозу печінки, а згідно даних обстеження в умовах слідчого ізолятора - хронічного холециститу, хронічного гепатиту та хронічного панкреатиту у стадії загострення.

З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, на думку апелянта, суд першої інстанції мав можливість призначити обвинуваченому менш суворе покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_3 підлягає звільненню від покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки злочин вчинено ним 30.09.2015, тобто до набрання чинності цим законом, на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» обвинувачений мав на утриманні малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та не був позбавлений батьківських прав.

Від обвинуваченого ОСОБА_3 також надійшла апеляційна скарга на вирок Обухівського районного суду Київської області від 24.10.2018, в якій він, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, щире каяття та визнання винуватості у вчиненому злочині, просив вирок скасувати, пом`якшити призначене йому покарання, та застосувати щодо нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році».

У судовому засіданні під час апеляційного розгляду 28.02.2019 потерпілі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , їх представники Руденко А.С. та Фурман В.О. підтримали апеляційну скаргу, подану представником Руденком А.С. в інтересах потерпілої ОСОБА_2 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги, поданої захисником Цибенком О.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 01.11.2018, апеляційних скарг захисника Цибенка О.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_3 , його захисники Цибенко О.А. та Личик М.М. у судовому засіданні 28.02.2019 підтримали подані обвинуваченим та захисником Цибенком О.А. апеляційній скарги, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника Руденка А.С. в інтересах потерпілої ОСОБА_2 .

Прокурор Каленіченко А.О. у судовому засіданні під час апеляційного розгляду заперечував проти задоволення поданих учасниками судового провадження апеляційних скарг, та зазначив, що суд зобов`язаний застосувати щодо обвинуваченого положення Закону України "Про амністію у 2016 році", за наявності для того підстав.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскаржених вироку та ухвали, доводів, викладених у апеляційних скаргах, вислухавши доводи учасників судового провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема допитавши обвинуваченого, експертів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , слідчого ОСОБА_32, дослідивши документи, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_3 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційні скарги представника потерпілої, обвинуваченого та його захисника такими, що підлягають залишенню без задоволення, з таких підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, включає такі обов`язкові ознаки: діяння, обстановку, наслідки та причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Діяння полягає у порушенні правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, яке може вчинятися шляхом дії або бездіяльності і полягати у: вчиненні дій, які заборонені правилами; невиконанні дій, які особа може і зобов`язана вчинити відповідно до вимог правил безпеки руху й експлуатації транспорту. Діяння при вчиненні цього злочину завжди пов`язане з недотриманням вимог відповідних нормативних актів - правил безпеки руху та експлуатації транспортних засобів.

Другою ознакою об`єктивної сторони є суспільно небезпечні наслідки. Відповідальність за ст. 286 КК України диференційована залежно від тяжкості наслідків, які настали. В частині першій наслідками є середньої тяжкості тілесні ушкодження, в частині другій - тяжкі тілесні ушкодження або загибель потерпілого, в частині третій - загибель кількох людей.

Причинний зв`язок між діянням і наслідками має місце тоді, коли порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, допущене винним, закономірно, з необхідністю тягне за собою наслідки, передбачені ст. 286 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину визначається ставленням винного до наслідків і в цілому характеризується необережною виною.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_3 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 286 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_1 , у відповідності до яких, 30.09.2015 після 08 год. 00 хв. ранку до нього прибігла сусідка та повідомила, що автомобіль збив його дружину. Прибувши на місце дорожньо-транспортної пригоди, він побачив тіло своєї доньки ОСОБА_4 . Працівники поліції належним чином не зафіксували місце дорожньо-транспортної пригоди. Потерпілий впевнений, що ОСОБА_3 в момент керування транспортним засобом та наїзду на його доньку перебував під дією наркотичних засобів, про що свідчать показання свідків та односельчан, а також наявність у нього відповідного захворювання. Працівники поліції не відвезли ОСОБА_3 для перевірки на стан вживання наркотичних препаратів, натомість забрали його з місця пригоди та тримали до 16 год. 00 хв. Обвинувачений ніколи не просив вибачення, не відшкодував заподіяну шкоду, натомість висловлював погрози і образи. Цивільний позов підтримав в повному обсязі. Потерпілий вважав за необхідне призначити обвинуваченому найсуворіше покарання із позбавленням волі, та визнати обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння, а також врахувати, що обвинувачений не надав допомогу його доньці.

Показаннями потерпілої ОСОБА_2 , яка пояснила, що 30.09.2015 після 08 години ранку, їй стало відомо про дорожньо-транспортну пригоду, приїхавши на яку, вона побачила автомобіль ОСОБА_3 та загиблу доньку на узбіччі. Їй відомо про те, що обвинувачений раніше вживав наркотичні засоби, неодноразово лікувався. Обвинувачений жодного разу не просив вибачення, не відшкодував заподіяну шкоду, разом зі своєю родиною висловлювали її сім`ї погрози та образи.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , у відповідності до яких, вона, проходячи по вулиці, побачила на дорозі загиблу потерпілу на узбіччі та ОСОБА_3 , який, розмовляючи по телефону, викрикував, що вбив людину.

Показаннями свідка ОСОБА_14 , згідно яких, вона у день дорожньо-транспортної перебувала на пасажирському сидінні у салоні автомобіля, яким керував ОСОБА_3 Дорога була суха, та світило яскраве сонце. Під час руху вона відчула удар, та звернулась до ОСОБА_3 з проханням зупинитись. Після зупинки автомобіля, вони вийшли та побачили жінку, яка лежала на землі. ОСОБА_3 підійшов до неї, щоб надати допомогу, однак повідомив, що вона вже мертва. Через 20-30 хв. приїхала швидка допомога, яку викликав ОСОБА_3 Тіло померлої знаходилось від автомобіля на відстані 3-5 метрів. Звуку гальмування автомобіля вона не чула, момент зіткнення не бачила.

Показаннями свідка ОСОБА_15 , з яких убачається, що вона прибула на місце пригоди після 09 години ранку, де бачила належний ОСОБА_3 пошкоджений автомобіль та загиблу потерпілу на узбіччі. Після цього, близько 15 години бачила ОСОБА_3 на штрафному майданчику. ОСОБА_3 поводив себе неадекватно, був агресивним, в нього змінювався настрій, що вказувало на його перебування у стані наркотичного сп`яніння. Даний висновок свідок зробила з власного життєвого досвіду.

Показаннями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що проїжджаючи з чоловіком повз місце дорожньо-транспортної пригоди, вона бачила жінку з сумкою в руках, ОСОБА_3 , який розмовляв по телефону, іншу жінку поруч з ним, та загиблу жінку, яка лежала на траві. Неподалік знаходився автомобіль, в якого була розбита фара з пасажирського боку та пошкоджений капот.

Показаннями свідка ОСОБА_17 , у відповідності до яких, вона прибула на місце дорожньо-транспортної пригоди разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 Бачила автомобіль ОСОБА_3 та загиблу потерпілу на узбіччі. ОСОБА_3 поводив себе неадекватно, мав сповільнене мовлення та мислення. На думку свідка, ОСОБА_3 перебував у стані наркотичного сп`яніння.

Показаннями свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що є працівником поліції, та будучи на місці події, виписав направлення на проходження ОСОБА_3 медичного огляду на стан сп`яніння. ОСОБА_3 мав рівну ходу, під час спілкування будь-яких ознак сп`яніння у нього виявлено не було.

Показаннями експерта ОСОБА_21 , у відповідності до яких, він підтримав висновки проведеної ним судово-медичної експертизи № 18Д/№247тр.-2015р. та №247тр.-2015р. від 05.11.2015. За наслідками виявлених ним ушкоджень, було встановлено, що смерть ОСОБА_4 наступила миттєво. Завдані тілесні ушкодження були несумісними з життям. При проведенні експертизи зроблено аналіз крові ОСОБА_4 на вміст алкоголю.

Показаннями експерта ОСОБА_22 , яка підтримала висновки проведеної нею судово-токсикологічної експертизи №284 від 09.10.2015. крові обвинуваченого. Експерт пояснила, що їй на дослідження надійшло два флакони по 5 мл. крові ОСОБА_3 в опечатаному виді. Біологічні зразки крові зберігалась у холодильнику. При дослідженні крові не було виявлено етиловий, метиловий, пропіли та бутиловий спирти. Об`єму крові не було достатньо для проведення експертизи на наявність наркотичних засобів чи препаратів. Крім того, була відсутня технічна можливість для виконання експертизи.

Під часу допиту в суді апеляційної інстанції, експерт ОСОБА_22 , яка попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 385 КК України та приведена до присяги, пояснила, що для проведення експертизи на вміст алкоголю та наркотичних речовин у крові ОСОБА_3 , їй 08.10.2019 надали акт та направлення з двома флаконами крові по 5 мл. На підставі вказаного акту було проведено експертизу. Постанову слідчого про призначення експертизи, датовану 08.10.2015, їй надали через декілька тижнів. Вона повідомила слідчому, що в установі відсутня технічна можливість для проведення експертизи на наявність наркотичних речовин у крові, та залишок крові ємкістю 5 мл є недостатнім для проведення дослідження щодо наявності у крові наркотичних речовин. Надані їй для проведення експертизи документи не містили попередження про кримінальну відповідальність. Під час проведення експертизи 09.10.2015 вона використала один флакон ємкістю 5 мл крові, а інший флакон поклала для зберігання до морозильної камери. 09.10.2015 після проведення експертизи вона виписала акт експертизи, а висновок експерта №284 від 09.10.2015 вона склала та підписала не 09.10.2015, а значно пізніше (том 12, а.с.к.п. 133-141).

Показаннями допитаного судом апеляційної інстанції експерта ОСОБА_10 , у відповідності до яких, він 08.12.2015, на підставі постанови слідчого, проводив експертне дослідження крові ОСОБА_3 . Для проведення експертизи йому було надано флакон ємкістю 15 мл із вмістом 6 мл крові ОСОБА_3 . Крові вмістом 6 мл було недостатньо для проведення експертизи на вміст наркотичних речовин, так як для такого дослідження необхідно 10 мл рідини (том 12, а.с.к.п. 142-143).

Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується даними висновку експерта № 18Д/№247тр.-2015р. та №247тр.-2015р. від 05.11.2015, у відповідності до яких, при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_4 , виявлено наступні тілесні ушкодження: а) синці (по внутрішній поверхні правого стегна в середній третині на висоті 46 см від підошов; по зовнішній поверхні правої гомілки на висоті 17 см від підошов; по задній поверхні правого плеча в нижній і середній третині); б) крововилив в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхні в потиличній області більше зліва; в) розрив правої нирки, надрив капсули селезінки; наявність рідкої крові (сліди) в плевральній порожнині; г) повний розрив атланто-потиличного зчленування з пошкодженням шийного відділу спинного мозку (і його твердої мозкової оболонки) на даному рівні, обмежено-дифузні субарахноїдальні крововиливи, рідка кров в шлуночках головного мозку; е) ознаки струсу тіла у вигляді наявності крововиливів без чіткої форми і контурів в районі коренів обох легенів з надривами плеври. Всі вищеописані тілесні ушкодження могли виникнути від дії тупих предметів, або при ударі об такі, що могло мати місце при автомобільній травмі при зіткненні автомобіля з пішоходом, в термін і за обставин, за вище вказаних обставин. Виходячи з характеру і локалізації тілесних ушкоджень, наявності ознак струсу тіла механізм травми може бути представлений таким чином: в момент первинного контакту потерпіла перебувала у вертикальному або близькому до нього положенні тіла і найбільш ймовірно була звернена правою боковою поверхнею тіла до транспортного засобу, куди мав місце удар виступаючими частинами рухомого транспортного засобу, після чого можливо сталося закидання тіла на капот автомобіля з подальшим падінням на дорожнє покриття. Всі описані тілесні ушкодження, у своїй сукупності, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_4 наступила від закритої травми шиї у вигляді повного розриву атланто-потиличного зчленування і пошкодження шийного відділу спинного мозку на даному рівні, що підтверджується викладеним у вищезазначеному підпункті г) даних висновків (том 5, а.с.к.п. 25-27).

Даними висновку судової інженерно-транспортної експертизи №5-01/872 від 20.10.2015, відповідно до якого, наїзд на пішохода ОСОБА_4 автомобілем «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , найвірогідніше відбувся на смузі руху в напрямку до автодороги сполученням «Київ-Овруч», перед початком осипу уламків розсіювача блок-фари та скла (том 5, а.с.к.п 56-58).

Даними висновку судової інженерно-технічної експертизи №5-01/913 від 27.10.2015, згідно якого, рульове керування, система робочого гальма, елементи підвіски автомобіля «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на момент огляду знаходяться в працездатному стані. Несправностей, що могли б викликати погіршення або відмову в роботі перед дорожньо-транспортною пригодою, не виявлено (том 5, а.с.к.п. 64-67).

Даними висновку судово-медичної експертизи крові №46 від 14.12.2015, відповідно до якої, при судово-медичній експертизі крові ОСОБА_3 наркотичних та психотропних речовин не виявлено (том 6, а.с.к.п. 35-38).

Даними висновку інженерно-транспортної експертизи №8-02/1260 від 28.01.2016, згідно якого, в заданій дорожній ситуації водій автомобіля «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , повинен був діяти відповідно до вимог п. 12.3 Правил. За даних дорожніх умов водій автомобіля «Daewoo Lanos» мав технічну можливість попередити наїзд на пішохода як шляхом застосування екстреного гальмування, так і шляхом безпечного об`їзду в заданий момент виникнення небезпеки для руху водію. За даних дорожніх обставин, з технічної точки зору, в діях цього водія вбачаються невідповідності у виконанні вимог п. 12.3 Правил. В заданій дорожньо-транспортній ситуації, з технічної точки зору, невиконання водієм автомобіля «Daewoo Lanos» вимог п. 12.3 Правил знаходяться у причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди (том 6, а.с.к.п. 62-65).

Даними висновку комісійної судово-медичної експертизи №94/К від 29.08.2018, відповідно до якого, при судово-медичних експертизах крові ОСОБА_3 метиловий, етиловий спирти, пропіловий, бутиловий аміловий спирти та їх ізомери, наркотичні та психотропні речовини - не виявлені (том 11, а.с.к.п. 46-56).

Порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні судово-медичних експертиз № 18Д/№247тр.-2015р. та №247тр.-2015р., інженерно-транспортної експертизи №5-01/872 від 20.10.2015, інженерно-технічної експертизи №5-01/913 від 27.10.2015, судово-медичної експертизи крові №46 від 14.12.2015, інженерно-транспортної експертизи №8-02/1260 від 28.01.2016 та комісійної судово-медичної експертизи №94/К від 29.08.2018, які проведені у порядку, визначеному ст.ст. 242, 243 КПК України, колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано допустив відомості, що містяться у зазначених матеріалах, як докази кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 2 ст. 286 КК України.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції помилково поклав в основу вироку висновок судово-токсикологічної експертизи №284 від 09.10.2015 (том 5, а.с.к.п. 71-72).

Згідно статті 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно ст.ст. 85, 86 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається із матеріалів справи, постановою старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління МВС України в Київській області від 08.10.2015 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015110000000288 від 30.09.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, призначено судово-токсилогічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського обласного бюро судово-медичної експертизи. На вирішення експертів поставлено питання: чи є в крові ОСОБА_3 етиловий спирт, інші спирти або їх ізомери, якщо так, то які саме та в якій кількості (концентрації); чи є в крові ОСОБА_3 наркотичні речовини, якщо так, то які саме та в якій кількості (концентрації). Для дослідження експертам надано зразки крові ОСОБА_3 , які перебувають в Київському обласному бюро судово-медичної експертизи та були направлені з Вишгородської центральної районної лікарні /том 5, а.с.а.с. 69-70/.

У матеріалах справи наявний супровідний лист слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Київській області ОСОБА_32 від 08.10.2015 №14/7-288 про направлення до Київського обласного бюро судового-медичної експертизи копії постанови про призначення судово-токсикологічної експертизи у кримінальному провадженні №12015110000000288. Згідно письмової відмітки на вказаному супровідному листі, постанову про призначення експертизи отримано уповноваженою особою 12.10.2015 (том 5, а.с.к.п. 68).

Відповідно до даних висновку експерта відділення судово-медичної токсикології Київського обласного бюро судмедекспертизи МОЗ України №284 від 09.10.2015, при судово-токсикологічному дослідженні крові ОСОБА_3 метиловий, етиловий спирти, а також пропілів, бутиловий, аліловий спирти та їх ізомери не виявлені. Провести експертизу на наявність наркотичних речовин в крові ОСОБА_3 не виявилось можливим через недостатню кількість (10 мл) доставленої у відділення крові, та відсутність технічних можливостей для виконання експертизи (том 5, а.с.к.п. 71-72).

Як убачається з висновку експерта, 08.10.2015 у відділення судово-медичної токсикології доставлено 2 пеніцелінових флакона фабричної укупорки, містять по 5 мл крові, ковпачки опечатані печаткою Вишгородської ЦРЛ. До бокової поверхні флаконів приклеєні етикетки з написом «КЗ Вишгородська ЦРЛ приймальне відділення кров з вени на алкоголь 30.09.2015 №219 15-55 кров з вени на алкоголь ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . АДРЕСА_1 . Черговий лікар ОСОБА_23 ; медична сестра ОСОБА_24 ». Зразки крові доставлені в опечатаному паперовому пакеті з аналогічним написом.

Один флакон з кров`ю зберігається в архіві токсикологічного відділення (морозильній камері).

Відповідно до даних висновку експерта відділення судово-медичної токсикології Державної установи «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України» №46 від 14.12.2015 при судово-медичній експертизі крові ОСОБА_3 наркотичних та психотропних речовин не виявлено /т. 6 а.с.а.с. 35-38/.

Як убачається із висновку експерта, 04.12.2015 старший слідчий відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління МВС України в Київській області ОСОБА_32 доставив у відділення опечатаний файл з біологічним об`єктом (кров в замороженому стані) разом супровідним листом за №14/7-288 від 04.12.2015.

08.12.2015 в присутності старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління Головного управління МВС України в Київській області ОСОБА_32 та ОСОБА_18 було розпаковано файл та розпочато проведення судово-токсикологічного дослідження крові ОСОБА_3

Поліетиленовий прозорий файл розмірами 30, 5*22, 5 см, зверху зав`язаний нитками білого кольору, кінці ниток склеєні двома паперовими етикетками. На одній етикетці відбиток круглої печатки нанесеної барвником синього кольору з текстом» «Для довідок №13 РСС СУ ГУ МВС України в Київьскій області МВС України», та напис: «Поняті 1. - підпис - нерозбірлива 2. - підпис - нерозбірлива Слідчий». На другій етикетці пояснювальний напис «два аркуші паперу з написом КЗ Вишгородська ЦРЛ Приймальне відділення кров з вени на алкоголь 30.09.2015 15-55 №219 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 АДРЕСА_1 Черг . Лікар ОСОБА_23 м/с ОСОБА_24 1 скляний флакон із зразками крові ОСОБА_3 Поняті: 1. ОСОБА_26 - підпис - 2. ОСОБА_27 - підпис - Ст. слідчий - підпис - ОСОБА_32 04.12.2015». Цілісність упаковки та печатки не порушені.

При розпакуванні виявлено відкритий паперовий конверт білого кольору розміром 18*12 см. На конверті пояснювальний напис: «КЗ Вишгородська ЦРЛ приймальне відділення кров з вени на алкоголь 30.09.2015 №219 15-55 кров з вени на алкоголь ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . АДРЕСА_1 . Черговий лікар ОСОБА_23 ; Медична сестра ОСОБА_24 ».

В конверті знаходиться один скляний флакон ємністю 15 мл, закритий гумовою пробкою та металевим ковпачком, не опечатаний. Зверху флакон склеєний двома білими паперовими смужками хрест-навхрест з підписом. До паперової смужки приклеєна паперова етикетка білого кольору з пояснювальним написом: «КЗ Вишгородська ЦРЛ приймальне відділення кров з вени на алкоголь 30.09.2015 №219 15-55 кров з вени на алкоголь ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . АДРЕСА_1 . Черговий лікар ОСОБА_23 ; Медична сестра ОСОБА_24 ». В флаконі міститься 6 мл крові, колір та запах без особливостей.

Дослідження крові об`ємом 6 мл проводилося експертом методом хромато-мас-спектрометрії.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України (у редакції станом на 09.10.2015), експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно до п.п. 3.1- 3.3 розділу III "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції.

До експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).

У документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються такі дані: місце й дата винесення постанови чи ухвали; посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу (залучила експерта); назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави для призначення експертизи; прізвище експерта або назва експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об`єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Згідно ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції, експерт ОСОБА_22 пояснила, що для проведення експертизи на вміст алкоголю та наркотичних речовин у крові ОСОБА_3 , їй 08.10.2019 надали акт та направлення з двома флаконами крові по 5 мл. На підставі вказаного акту було проведено експертизу. Постанову слідчого про призначення експертизи, датовану 08.10.2015, їй надали через декілька тижнів. Надані їй для проведення експертизи документи не містили попередження про кримінальну відповідальність. Під час проведення експертизи 09.10.2015 вона використала один флакон ємкістю 5 мл крові, а інший флакон поклала для зберігання до морозильної камери. 09.10.2015 після проведення експертизи вона виписала акт експертизи, а висновок експерта №284 було складено та підписано не 09.10.2015, а значно пізніше. На підставі якого процесуального документу експерт визначила коло питань, які підлягають вирішенню під час проведення експертизи, ОСОБА_22 пояснити не змогла (том 12, а.с.к.п. 133-141).

Вказані показання експерта узгоджуються із показаннями допитаного судом апеляційної інстанції слідчого ОСОБА_32, який пояснив, що він 08.10.2015 приймав постанову про призначення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_3 судової токсикологічної експертизи. Вказану постанову від направив до Київського обласного бюро судово-медичної експертизи у період з 08.10.2015 по 10.10.2015, точної дати не пам`ятає. Свідок підтвердив, що на момент проведення експертизи №284 від 09.10.2015, у розпорядження експерта не було надано постанову про призначення експертизи від 08.10.2015 (том 12, а.с.к.п. 161-162).

З наведеного убачається, що судово-токсикологічну експертизу проведено експертом з порушенням встановленого законом порядку, без наявності на момент її проведення процесуального документу про призначення експертизи у формі відповідної постанови слідчого, та за відсутності необхідних для проведення експертизи даних, зокрема обставин справи; підстави для призначення експертизи; питань, які виносяться на вирішення експертові; переліку об`єктів, що підлягають дослідженню.

З урахуванням наведеного, вирішуючи питання належності та допустимості як доказу висновку судово-токсикологічної експертизи №284 від 09.10.2015, колегія суддів дійшла висновку, що вказаний доказ отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та вимог вищевказаної Інструкції, а тому не може бути визнаний допустимим доказом у справі.

Оскільки визнання висновку судово-токсикологічної експертизи №284 від 09.10.2015недопустимим доказом не впливає на правильність висновку суду першої інстанціїпро винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, то колегія суддів не убачає підстав для скасування чи зміну вироку суду з цих підстав.

Доводи апеляційної скарги представника Руденка A.C . в інтересах потерпілої ОСОБА_2 про те, що суд першої інстанції помилково вказав про визнання обвинуваченим винуватості у вчиненому злочині, оскільки такий висновок не відповідає дійсній поведінці ОСОБА_3 , є безпідставними та спростовуються даними оскаржуваного вироку.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції виклав у ньому надані під час судового розгляду пояснення обвинуваченого про його відношення до вчиненого злочину, відповідно до яких він повідомив, що визнає винуватість у вчиненому. Разом з тим, висловлене обвинуваченим ставлення до вчиненого злочину не вплинуло на висновок суду першої інстанції про його винуватість у вчиненому злочині, та не було враховано при призначенні ОСОБА_3 покарання, з посиланням у вироку на те, що поведінка обвинуваченого не свідчить про наявність щирого каяття у вчиненому.

Посилання захисника Цибенка О.В. в інтересах ОСОБА_3 в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не надав оцінку порушенню правил дорожнього руху, які допустила потерпіла, зокрема даним інженерно-транспортної експертизи, показанням свідка ОСОБА_6 та обвинуваченого про те, що потерпіла у момент зіткнення, у порушення вимог п. 4.1 Правил, рухалась по смузі руху в попутному напрямку, а не по узбіччю, є припущеннями та не ставлять під сумнів висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення.

Сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, детально викладених у вироку, підтверджується порушення ОСОБА_3 вимог п. 12.3 Правил під час керування транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілої, та оцінка дій потерпілої ОСОБА_4 у даному випадку не впливає на правильність висновків суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення. Крім того, у межах кримінального провадження, яке є предметом розгляду, обвинувачення висунуто лише ОСОБА_3 , а тому суд першої інстанції позбавлений можливості надавати оцінку доказам порушення Правил потерпілою.

Покарання ОСОБА_3 за вчинене кримінальне правопорушення призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , належним чином врахував конкретні обставини вчиненого злочину, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

При цьому, до обставин, які характеризують особу обвинуваченого, судом віднесено те, що ОСОБА_3 в силу ст. 88 КК України раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не має офіційного місця роботи та джерел доходу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

При призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не встановлено обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Врахувавши конкретні обставини кримінального правопорушення, провівши аналіз особи винного - як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_3 у виді позбавлення волі у межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 286 КК України, з додатковим покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на певний строк, з чим погоджується колегія суддів.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_3 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

При цьому, судом першої інстанції фактично враховані усі обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах представника потерпілої, обвинуваченого та його захисника, у тому числі дані про стан здоров`я обвинуваченого та думку потерпілих.

Порушуючи у апеляційній скарзі питання про призначення обвинуваченому покарання у максимальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, представник Руденко А.С. в інтересах потерпілої ОСОБА_2 не навів переконливих мотивів на підтвердження викладених ним доводів, які б давали колегії суддів підстави для висновку щодо скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку за правилами ст. 420 КПК України.

Посилання представника Руденка A . C . в інтересах потерпілої ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не дослідив належним чиномобставину керування ОСОБА_3 автомобілем у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння та помилково не визнав її обставиною, яка обтяжує покарання, є безпідставним.

Як убачається з оскаржуваного вироку, при вирішенні питань, зазначених у ст. 368 КПК України, суд першої інстанції надав оцінку наявним у справі доказам у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, та навів у вироку відповідні мотиви, з яких визнав недоведеними обставини перебування обвинуваченого в стані наркотичного чи алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом, відповідно до яких такі дані спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами. Належних та допустимих доказів перебування ОСОБА_3 у стані сп`яніння під час вчинення злочину, матеріали справи не містять. Показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 про наявність у ОСОБА_3 ознак сп`яніння на місці дорожньо-транспортної пригоди, не є належними та допустимими доказами на підтвердження такої обставини, та мають характер припущень, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Процедура проведення огляду водія транспортного засобу з метою виявлення ознак стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та оформлення результатів такого огляду, передбачена чинною на час вчинення обвинуваченим злочину "Інструкцією про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.09.2009 р. N400/666.

Так, у відповідності до п.п. 1.6, 1.8 вказаної Інструкції, огляд проводиться: уповноваженою особою Державтоінспекції МВС, патрульної служби МВС на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування Міністерством охорони здоров`я та Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у вищезазначених закладах охорони здоров`я.

Відповідно до п. 3.7 зазначеної Інструкції, проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.

Крім того, відповідно до частин 1, 2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті прокурором не висунуто обвинувачення ОСОБА_3 щодо вчинення ним злочину у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння та порушення ним вимог п. 2.9 «а» Правил дорожнього руху України, відповідно до яких, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 337 КПК України, суд першої інстанції не має права вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, оскільки цим погіршується становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Доводи потерпілих та їх представника про перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння або стані, викликаному вживанням наркотичних засобів під час вчинення злочину, суд першої інстанції обгрунтовано визнав такими, що виходять за межі пред`явленого обвинувачення та порушують принцип диспозитивності кримінального судочинства.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Цибенка О.В. про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, унаслідок чого призначив йому занадто суворе покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Щире каяття вважається тоді, коли воно грунтується на критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і щирому її осуді, а так само, визнанні провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Даних про таку поведінку обвинуваченого, та вищенаведену оцінку ним своїх дій, матеріали кримінального провадження не містять, про що обгрунтовано зазначив суд першої інстанції у вироку.

Навпаки, як убачається з показань допитаних судом першої інстанції потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , обвинувачений ОСОБА_3 не вибачився перед ними, не відшкодував заподіяну шкоду, натомість висловлював образи, що не може свідчити про щире каяття обвинуваченого.

З урахуванням конкретних обставин кримінального правопорушення, за яких обвинувачений, маючи можливість виявити небезпеку для руху, яку йому становив пішохід, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, на що у нього не було перешкод технічного характеру; незворотності тяжких наслідків злочину - смерті потерпілої, які настали через грубе порушення обвинуваченим Правил дорожнього руху; поведінки обвинуваченого після вчиненого кримінального правопорушення; ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення; аналізу особи винного - як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної небезпеки, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_3 покарання, оскільки по справі не встановлено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується також з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення цивільних позовів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до обвинуваченого ОСОБА_3 про відшкодування 300 000 грн. кожному у рахунок відшкодування моральної шкоди, та відшкодування 2614 грн. потерпілому ОСОБА_1 та 6 493 грн. 62 коп. потерпілій ОСОБА_2 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, оскільки судом першої інстанції встановлено, що з вини відповідача позивачам заподіяно матеріальну та моральну шкоду, та вважає обґрунтованими розміри відшкодування моральної та матеріальної шкоди у зазначених судом першої інстанції розмірах.

Крім того, колегія суддів враховує, що розмір призначеної для відшкодування обвинуваченим для потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_2 моральної та матеріальної шкоди не оспорюється апелянтами, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, не є предметом розгляду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про амністію у 2016 році", звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Згідно п. "в" ст. 1 вказаного Закону, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: в) які не позбавлені батьківських прав, та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами; г) яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM), СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року № 1348/5/572.

Відмовляючи у задоволенні клопотань захисників Цибенка О.В. і Личика М.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 про застосування щодо обвинуваченого положень Закону України "Про амністію у 2016 році" на підставі п.п. "в" ст. 1 вказаного Закону, суд першої інстанції навів у вироку обгрунтовані мотиви такого висновку, відповідно до яких, стороною захисту не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_3 не позбавлений батьківських прав щодо сина ОСОБА_7 .

Крім того, відповідно до наявних у справі медичних довідок, ОСОБА_3 поставлено діагноз хронічний гепатит "С" з виходом в цироз печінки, та фіброз F-4, з явищами портальної гіпертензії.

Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції у вироку, відповідно до положень п. 10.2 ч. 10 Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до "Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі", затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 №1348/5/572, обвинуваченим та його захисниками не надано доказів, що хвороба обвинуваченого перебуває у стадії декомпенсації, та перешкоджає відбуванню покарання.

Порушуючи у апеляційних скаргах вимоги про звільнення ОСОБА_3 від відбування призначеного вироком основного покарання на підставі положень п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", обвинувачений та його захисник зазначали, що ОСОБА_3 не позбавлений батьківських прав та має сина ОСОБА_7 , якому не виповнилося 18 років.

На підтвердження вказаних обставин захисник Цибенко О.В. послався на наявну у справі копію свідоцтва про народження ОСОБА_7 , та у судовому засіданні під час апеляційного розгляду надав довідку Демидівської сільської ради №1071 від 25.10.2018, з якої убачається, що виконавчим комітетом Демидівської сільської ради не розглядалося питання щодо позбавлення батьківських прав ОСОБА_3 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 (том 12, а.с.к.п. 157).

З наданої захисником довідки начальника служби у справах дітей та сім`ї Вишгородської районної державної адміністрації №876/11-06 від 25.10.2018 убачається, що органом опіки та піклування Вишгородської районної державної адміністрації не приймалося рішення про позбавлення батьківських прав ОСОБА_3 (том 12, а.с.к.п. 157).

Зі змісту наданих апеляційному суду документів убачається, що вони містять у собі лише інформацію про те, що вказаними органами не вчинялись дії стосовно розгляду питання та прийняття рішення про позбавлення особи батьківських прав, проте зазначені документи не містять даних про те, що ОСОБА_3 не позбавлено батьківських прав.

Також колегія суддів звертає увагу, що повноваження сільських, селищних, міських рад та виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, передбаченоГлавами II та III Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 №280/97-ВР, та вказаними нормами до компетенції сільських рад та їх виконавчих органів не віднесено вирішення питання про позбавлення батьківських прав та надання відповідних довідок з цих питань.

З урахуванням сукупності наведених обставин, надані захисником довідки Демидівської сільської ради №1071 від 25.10.2018 та служби у справах дітей та сім`ї Вишгородської районної державної адміністрації №876/11-06 від 25.10.2018 не можуть бути належним доказом того, що ОСОБА_3 не позбавлено батьківських прав.

Згідно ч. 6 ст. 164 СК України, рішення суду про позбавлення батьківських прав після набрання ним законної сили суд надсилає органу державної реєстрації актів цивільного стану за місцем реєстрації народження дитини.

Як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду стороною захисту не надано відповідну довідку суду, уповноваженого вирішувати спір про позбавлення батьківських прав обвинуваченого, та довідку з органу державної реєстрації актів цивільного стану за місцем реєстрації народження дитини, які б з достовірністю підтверджували, що обвинувачений ОСОБА_3 на час апеляційного розгляду не позбавлений батьківських прав щодо своєї дитини ОСОБА_7 .

Крім того, вищевказані довідки, видані Демидівською сільською радою та службою у справах дітей та сім`ї Вишгородської районної державної адміністрації 25.10.2018. На час постановлення судом апеляційної інстанції рішення, захисниками та обвинуваченим не надано відповідних документів, які б підтверджували, що починаючи з 26.10.2018 по день постановлення рішення судом апеляційної інстанції, стосовно обвинуваченого не приймалося відповідного судового рішення щодо позбавлення батьківських прав.

Порушуючи у апеляційних скаргах питання про застосування щодо обвинуваченого положень п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", апелянтами не надано суду оригінал свідоцтва про народження дитини ОСОБА_7 .

Ураховуючи наведене, стороною захисту не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_3 відноситься до категорії осіб, зазначених у статті 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", а тому колегія суддів не убачає підстав для застосування до обвинуваченого положень казаного Закону, та звільнення його від відбування покарання у виді позбавлення на певний строк.

Колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника Цибенка О.В. в інтересах ОСОБА_3 на ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 01.11.2018, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника Цибенка О.В. в інтересах ОСОБА_3 про застосування Закону України "Про амністію у 2016 році", такою, що підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, після ухвалення 24.10.2018 вироку у справі стосовно ОСОБА_3 , до набрання вироком законної сили, 26.10.2018 захисник Цибенко О.В. в інтересах ОСОБА_3 звернувся до Обухівського районного суду Київської області із клопотанням, в якому просив на підставі пункту "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання у виді 7 років позбавлення волі, призначеного вироком Обухівського районного суду Київської області від 24.10.2018.

Постановляючи ухвалу від 01.11.2018 про відмову у задоволенні клопотання захисника Цибенко О.В. в інтересах ОСОБА_3 , суд першої інстанції вірно виходив з того, що питання про застосування щодо обвинуваченого положень Закону України "Про амністію у 2016 році" вже розглянуто судом під час ухвалення вироку від 24.10.2018.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, та не вбачає підстав для скасування ухвали Обухівського районного суду Київської області від 01.11.2018.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законні та обґрунтовані вирок та ухвалу, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Інші доводи апеляційних скарг не є підставою для скасування вироку та ухвали суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_3 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26.11.2015) в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 20.07.2016 по 24.10.2018.

У зв`язку з вступом в законну силу 24.12.2015 Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015, згідно абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.215), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» N 3352-XII від 30.06.1993, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаної норми убачається, що попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

За правилами частин 1 і 2 статті 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на те, що оскаржуваний вирок не набрав законної сили, то вказівка в резолютивній частині вироку кінцевого строку зарахування попереднього ув`язнення, а саме 24.10.2018, підлягає зміні.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_3 ухвалено рахувати з 20.07.2016, та запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

З урахуванням наведеного, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015), строк відбуття попереднього ув`язнення ОСОБА_3 з 20.07.2016 по день набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - зміні в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України у частині рішення про залік досудового тримання під вартою.

Керуючись ст.ст.337, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника Цибенка Олексія Володимировича в інтересах ОСОБА_3 залишити без задоволення, а ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 01 листопада 2018 року, - без змін.

Апеляційні скарги представника Руденка Андрія Сергійовича в інтересах потерпілої ОСОБА_2 , захисника Цибенка Олексія Володимировича в інтересах ОСОБА_3 , та апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2018 року змінити в частині заліку досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_3 .

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_3 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

У решті вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 жовтня 2018 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________

В.В. Мельник О.С. Юрдига Т.В. Фрич