АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
___________________________________________________________________
Дело № 11-282/2010 года Председательствующий в 1-й инстанции
Категория ст. 307 ч.2 Шудрик А.А.
УК Украины Докладчик во 2-й инстанции
Озарянская Л.А.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
03 марта 2010 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
Председательствующего Никитюка В.Д.
судей Озарянской Л.А., Абрамова В.И.,
с участием прокурора Галянчук Н.Н.
осужденного ОСОБА_3,
рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_3
на приговор Ореховского районного суда Запорожской области от 14 декабря 2009 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Белогорье Ореховского района Запорожской области, гражданин Украины, имеющий среднее образование, холостой, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый:
1. 1) 04.10.2004 года Ореховским районным судом Запорожской области по ст. ст. 185 ч.2,3, 309 ч.1 УК Украины на 3 года 8 месяцев лишения свободы, освобожден условно досрочно 06.07.2006 года на неотбытый срок 1 год 8 месяцев;
2. 2) 10.05.2007 года Ореховским районным судом Запорожской области по ст. 309 ч.2 УК Украины на 2 года 6 месяцев лишения свободы;
3) 03.10.2007 года Ореховским районным судом Запорожской области по ст. ст. 395, 70 ч.4 УК Украины на 2 года 4 месяца лишения свободы; 07.05.2009 года постановлением Ореховского районного суда освобожден условно досрочно на неотбытый срок 4 месяца 11 дней,
- осужден по ст. 307 ч.2 УК Украины на 7 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
На основании ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Ореховского районного суда Запорожской области от 03.07.2007 года и окончательно определено наказание в виде 7 лет 1 месяца лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
Постановлено взыскать с осужденного ОСОБА_3 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в Запорожской области 345 грн.
Содержится под стражей с 05.08.2009 года.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств по делу.
Как указано в приговоре, ОСОБА_3 признан виновным и осужден за то, что он,
15.07.2009года в 15.00 часов, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, на территории нежилого домовладения по АДРЕСА_2, сорвал несколько веток дикорастущей конопли, т.е. незаконно приобрел наркотическое средство, которое поместил в полимерный пакет и хранил при себе с целью сбыта.
После этого, действуя без разрыва во времени, сбыл, путем продажи за 30 грн., ОСОБА_4 полимерный пакет со свежесорваными частями растений серо-зеленного цвета весом 67,1гр., которые, согласно заключению эксперта №181 от 10.08.2009года, являются особо опасным наркотическим средством - КАННАБИСОМ (МАРИХУАННОЙ), вес которого в пересчете на вещество, высушенное до постоянного веса, составляет 50,ЗЗгр.
16.07.2009года в 16.30 часов ОСОБА_3, действуя повторно, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, на территории нежилого домовладения по АДРЕСА_2, сорвал несколько веток дикорастущей конопли, т.е. незаконно приобрел наркотическое средство, которое поместил в полимерный пакет, и хранил при себе с целью сбыта.
После этого, действуя без разрыва во времени, незаконно сбыл, путем продажи за 50грн, ОСОБА_4, которому в установленном законом порядке было разрешено проведение оперативной закупки, полимерный пакет со свежесорваными частями растений серо-зеленного цвета весом 50,7гр. которые согласно заключению эксперта №181 от 10.08.2009года, являются особо опасным наркотическим средством - КАННАБИСОМ (МАРИХУАННОЙ), вес которого в пересчете на вещество, высушенное до постоянного веса, составляет 34,09гр.
17.07.2009года в 09.00 часов ОСОБА_3, действуя повторно, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, на территории нежилого домовладения, расположенного по АДРЕСА_2, сорвал несколько веток дикорастущей конопли, т.е. незаконно приобрел наркотическое средство, которое положил во дворе указанного домовладения на земле для высыхания.
После этого, в 16.00 час. ОСОБА_3 продолжая свой преступный умысел пришел на территорию нежилого домовладения, расположенного по АДРЕСА_2, Ореховского района Запорожской области, где взял оставленные им ранее на земле высохшие ветки дикорастущей конопли, которые измельчил путем перетирания руками, т.е незаконно изготовил наркотическое средство, после чего сложил в полимерный пакет, который хранил при себе с целью сбыта. Затем, действуя без разрыва во времени, незаконно сбыл путем продажи за 50грн. ОСОБА_4, которому в установленном законом порядке было разрешено проведение оперативной закупки, полимерный пакет со свежесорваными частями растений серо-зеленного цвета весом 40,2гр. которые согласно заключению эксперта №181 от 10.08.2009года, являются особо опасным наркотическим средством -КАННАБИСОМ (МАРИХУАННОЙ), вес которого в пересчете на вещество высушенное до постоянного веса составляет 36,18гр.
20.07.2009года в 13.40 часов ОСОБА_3, действуя повторно, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, на территории нежилого домовладения, по АДРЕСА_2, сорвал несколько веток дикорастущей конопли, т.е. незаконно приобрел наркотическое средство, которое поместил в полимерный пакет, и хранил при себе с целью сбыта. После этого, действуя без разрыва во времени, незаконно сбыл, путем продажи за 50грн. ОСОБА_4, которому в установленном законом порядке было разрешено проведение оперативной закупки, полимерный пакет со свежесорваными частями растений серо-зеленного цвета весом 19,9гр. которые согласно заключения эксперта №181 от 10.08.2009года, является особо опасным наркотическим средством - КАННАБИСОМ (МАРИХУАННОЙ), вес которого в пересчете на вещество, высушенное до постоянного веса составляет 12,44гр.
21.07.2009года в 15.20 часов, ОСОБА_3, действуя повторно, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, на территории нежилого домовладения по АДРЕСА_2 сорвал несколько веток дикорастущей конопли, т.е. незаконно приобрел наркотическое средство, которое поместил в полимерный пакет, и хранил при себе с целью сбыта.
После этого, действуя без разрыва во времени, незаконно сбыл, путем продажи за 50грн. ОСОБА_4, которому в установленном законом порядке было разрешено проведение оперативной закупки, полимерный пакет со свежесорваными частями растений серо-зеленного цвета весом 73,2гр. которые согласно заключению эксперта №181 от 10.08.2009года, является особо опасным наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), вес которого в пересчете на вещество высушенное до постоянного веса составляет 31,11 гр.
22.07.2009года в 13.30 часов, ОСОБА_3, действуя повторно, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, на территории нежилого домовладения по АДРЕСА_2, сорвал несколько веток дикорастущей конопли, т.е. незаконно приобрел наркотическое средство, которое поместил в полимерный пакет, и хранил при себе с целью сбыта.
После чего, действуя без разрыва во времени, незаконно сбыл, путем продажи за 50грн. ОСОБА_4, которому в установленном законом порядке было разрешено проведение оперативной закупки, полимерный пакет со свежесорваными частями растений серо-зеленного цвета весом 19,1гр. которые, согласно заключению эксперта №181 от 10.08.2009года, являются особо опасным наркотическим средством - КАННАБИСОМ (МАРИХУАННОЙ), вес которого в пересчете на вещество, высушенное до постоянного веса, составляет 38,79гр .
В апелляции прокурор, не оспаривая доказанность вины осужденного ОСОБА_3 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 307 УК Украины, считает приговор суда необоснованным в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием назначенного наказания степени тяжести совершенных преступлений и личности осужденного вследствие его мягкости.
Просит приговор суда отменить, вынести свой приговор, назначить наказание ОСОБА_3 по ст. 307 ч.2 УК Украины – 7 лет лишения свободы с конфискацией имущества; на основании ст. 71 УК Украины – 7 лет 4 месяца лишения свободы с конфискацией имущества. Исключить из приговора указание о взыскании судебных издержек за проведение судебной экспертизы.
В апелляции осужденный ОСОБА_3 просит разобраться в его деле, так как считает, что он осужден незаконно и приговор в отношении него вынесен несправедливый. Так как суд не принял во внимание его показания, не принял мер к вызову и допросу свидетеля ОСОБА_4, который сам является наркоманом и оговорил его.
Заслушав докладчика, осужденного ОСОБА_3, который просил приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение, прокурора, который поддержал доводы апелляции, просил приговор суда отменить, постановить новый приговор, назначив ОСОБА_3 наказание в виде 7 лет 4 мес. лишения свободы, проверив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит, апелляция осужденного подлежит полному удовлетворению.
При рассмотрении дела судом первой инстанции допущена односторонность и неполнота судебного следствия, при этом не исследованными остались такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела.
Постановляя приговор, суд не выполнил требования ст. 323 УПК Украины, в соответствии с которыми, приговор суда должен быть законным и обоснованным.
Суд имеет право основывать приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены и исследованны в судебном заседании.
Суд оценивает доазательста по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
Постановляя обвинительный приговор в отношении ОСОБА_3, суд исключил (а попросту потерял) два эпизода, которые были предъявлены подсудимому ОСОБА_3 органами досудебного следствия –
- « 22.07.09г. в 13.40 ОСОБА_3 сорвал несколько веток дикорастущей конопли… и.т.д.»;
- «22.07.09г. с 13.50час. до 14.50 час. При проведении личного досмотра подсудимого ОСОБА_3, работниками милиции было обнаружено и изъято плимерный пакет с частями растений серо-зеленого цвета весом 116,7г … и.т.д.»
Осуждая ОСОБА_3 за совершение преступления по эпизоду от 22.07.09г. суд ошибочно указал в приговоре вес сбытых свежесорванных частей растений серо-зеленого цвета весом 19,1г, соотвественно в обвинительном и материалах дела указан вес 49,1.г.
Приговор суда первой инстанции основан на доказательствах, которые не были проверены в судебном заседании –
Так суд, в приговоре указал, что вина ОСОБА_5 доказана показаниями свидетеля ОСОБА_4, данными им в ходе досудебного следствия, в судебное заседание свидетель ОСОБА_4 не явился причину его неявки суд не установил, положив его показания в основу обвинительного приговора.
Как видно из материалов дела приговор был оглашен 14 декабря в 11 часов, а информация о том, что доставку приводом свидетеля ОСОБА_4 осуществить невозможно, поступила в суд 14 декабря 2009г. в 13 часов (л.д.254).
Тем самым суд не проверил версию подсудимого о том, что ОСОБА_4 вместе самостоятельно рвал дикорастущую коноплю в том месте куда водил его подсудимый.
Суд не мотивировал свои выводы – почему он доверяет показаниям свидетеля ОСОБА_4 и не принимает во внимание показания подсудимого ОСОБА_5, в чем проявилась односторонность судебного следствия.
Суд, как на доказательство вины подсудимого, ссылается на заключение специалиста №277, что является недопустимым, так как специалист не предупрежден об уголовной отвественности за дачу заведомо ложного заключения, в отличие от эксперта. Кроме того, в материалах дела находится заключение эксперта - л.д. 66-71.
Коллегия судей считает, что приговор суда первой инстанции противоречит требованиям закона и подлежит отмене, а дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать все представленные доказательства, дать им надлежщую оценку и постановить законное и обоснованное решение по делу.
При новом рассмотрении суду необходио обратить внимание на недостатки приговора, указанные в определении, принять меры к их устранению.
При невозможности исполнения определения суда о принудительной доставке в суд свидетеля ОСОБА_4, рекомендуем оформить судебное поручение следственным органам, с целью проверки и уточнения фактических данных, установленных в суде, в порядке ст. 315-1 УПК Украины.
Обратить внимание на вес, количество и упаковку вещественных доказательств, направленных органами досудебного следствия на экспертизу, тщательно изучить заключение эксперта, дать этим доказательствам надлежащую оценку, в случае необходимости вызвать в суд и допросить эксперта.
Коллегия судей считает, что апелляция прокурора не обоснованна и удовлетворению не подлежит.
Апелляция осужденного подлежит полному удовлетворению.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
О П Р Е Д Е Л И Л А
Апелляцию прокурора, принимавщего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции оставить без удовлетворения.
Апелляцию осужденного ОСОБА_3 удовлетворить.
Приговор Ореховского районного суда Запорожской области от 14 декабря 2009 года в отношении осужденного ОСОБА_3 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Меру пресечения оставить прежнюю – содержание под стражей.
Судьи.
1. 2. 3.