ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       11 листопада 2019 року                                         м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

       головуючого, судді                                Давній В. П.

суддів:                                                Потоцького В.П.,

       Струбіцької О.М.

при секретарі судового засідання                Редька І.М.

з участю учасників судового провадження:

прокурора                                                Ротар С.Б.

обвинуваченого                                         ОСОБА_1

захисника                                                Хоміцького Б.В.,

       Марковського І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12017260040003228 від 10.10.2017р. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , а також в його інтересах адвокатів Хоміцького Б.В. та Марковського І.М. на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 07 серпня 2019 року відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Прилипче Заставнівського району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, раніше в силу ст.89 КК України не судимого;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 07 серпня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7-ми(семи) років 6-ти(шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Міру запобіжного заходу залишено утримання під вартою. Строк покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 24.04.2018 року.

Вирішена доля речових доказів.

ЄУНСС: 727/5570/18         Головуючий у 1 інстанції: Чебан В.М.

Номер провадження: 11-кп/822/419/19                                Суддя-доповідач: Давній В.П. Категорія: ч.3 ст.187 КК України

Стягнуто з засудженого  ОСОБА_1  кошти в сумі 48750,88 (сорок вісім тисяч сімсот п`ятдесят) гривень на користь держави, в рахунок відшкодування витрат на проведення в ході досудового розслідування судових експертиз.

Згідно з вирок суду, ОСОБА_1 , переслідуючи умисну корисливу мету, направлену на заволодіння чужим майно, вступив у попередню злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження. З метою оперативного прибуття на місце, а в подальшому швидкого зникнення з місця злочину, ОСОБА_1 підшукав легковий автомобіль марки «BMW 525», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , належний його знайомому ОСОБА_2 .

З метою конспірації своїх дій та унеможливлення бути викритим в подальшому працівниками правоохоронних органів, ОСОБА_1 , маючи в своєму розпорядженні реєстраційні номерні знаки НОМЕР_2 , зареєстровані за автомобілем «CITROEN Jumper», прикріпив їх на автомобіль «BMW 525» замінивши реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 .

В подальшому, 10.10.2017 року, приблизно біля 12 год. 30 хв., ОСОБА_1 , діючи у попередній злочинній змові з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_3 , будучи одягнутими у заздалегідь підшуканих масках на обличчях, використовуючи зброю невстановленого зразка, через незачинені двері в гаражному приміщенні незаконно проникли до квартири АДРЕСА_2 , де проживає остання. Перебуваючи в приміщенні квартири, ОСОБА_1 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, погрожуючи ОСОБА_3 застосуванням зброї невстановленого зразка, з метою заволодіння матеріальними цінностями, застосували до неї насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, яке виразилось у зв`язуванні рук і ніг потерпілої, та нанесенні їй ударів по голові і тілу, здійснювали пошуки грошей та коштовностей у вказаній квартирі, в ході чого знайшли грошові кошти потерпілої в сумі 1500 гривень, якими протиправно заволоділи.

В цей же час, до квартири АДРЕСА_2 зайшов родич потерпілої ОСОБА_4 та, побачивши у квартирі осіб у масках на обличчях і зі зброєю в руках, почав викликати працівників поліції, у зв`язку з чим ОСОБА_1 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з метою уникнення затримання з місця вчинення злочину разом з викраденими грошовими коштами поїхали на автомобілі «BMW 525» із заміненим реєстраційним номерним знаком НОМЕР_2 .

В результаті протиправних дій ОСОБА_1 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження потерпілій ОСОБА_3 спричинені тілесні ушкодження, які згідно з висновком експертизи №208 втор. від 06.03.2018 року відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

На вказаний вирок суду адвокати Хоміцький Б.В., Марковський І.М., кожний окремо, а також обвинувачуваний ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляції адвокат Хоміцький Б.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ст.284 КПК України у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що під час судового розгляду не було встановлено, що саме ОСОБА_1 підшукав автомобіль для вчинення даного злочину, що саме він замінив номерні знаки на автомобілі БМВ 525. Показання свідка ОСОБА_4 суперечать мотивувальній частині вироку. Суд у вироку навів показання потерпілої, свідків, послався на письмові докази, не зазначивши яким чином вони підтверджують вину ОСОБА_1 . У протоколі огляду не зазначено, що вказані у ньому предмети були належним чином вилучені та упаковані. Також зазначає, що проведення молекулярно-генетичної експертизи, не відповідає нормативним документам, які регламентують даний вид експертизи. Вказує, що із допиту потерпілої та свідків будь яких доказів перебування ОСОБА_1 в будинку потерпілої не встановлено. Вважає, що пред`явлення особи для впізнання по голосу є недопустимим доказом. У справі не має жодних підстав стверджувати, що саме автомобіль ОСОБА_2 приймав участь у розбійному нападі.

Адвокат Марковський І.М. в своїй апеляції просить винести рішення, яким вирок суду про визнання ОСОБА_1 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, змінити міру запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.

При цьому захисник посилається на те, що показання потерпілої ОСОБА_3 в суді 1 інстанції були непослідовними та нелогічними. Суд не мотивував, чому в основу обвинувального вироку він поклав одні висновку експертів, та відкинув інші. Вважає, що в ході дослідження та збирання доказів на досудовому розслідуванні та в суді призвела до винесення судом вироку, в якому наявні висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи. Суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_2 , тоді як даний свідок судом не допитувався. Також апелянт вказує на те, що про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_1 , разом в групі із ОСОБА_5 за ч.3 ст.187 КК України, який не був допитаний на досудовому слідстві та у суді, вина його підзахисного не доведена. Також вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги психічний стан та вік потерпілої ОСОБА_3 , яка обмовила ОСОБА_1 .

В своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_1 за ч.3 ст.187 КК України, просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку із його незаконністю. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що дана справа відносно нього сфабрикована, а він не міг вчинити цей злочин через стан його здоров`я та вік.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_1   та його захисників – адвокатів Хоміцького Б.В. та Марковського І.М., які підтримали подані апеляційні скарги, посилаючись на обставини зазначені в них, думку прокурора, який просив подані апеляційні скарги, як необґрунтовані залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Підставою, передбаченою ст. 409 КПК України для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У п.5 ч.2 ст.412 КПК України зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно зі ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому тощо.

Суд відкладаючи розгляд справи повідомляє всіх учасників кримінального провадження.

Відповідно до ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів було встановлено порушення прав потерпілої ОСОБА_3 .

Як вбачається з матеріалів провадження потерпіла ОСОБА_3 24.09.2018 р., 19.11.2018р., 11.01.2019р., 19.02.2019р., 19.03.2019 р., 15.04.2019р., 20.06.2019р., була відсутня в судових засіданнях, даних про її належне повідомлення про дату, час і місце розгляду справи в матеріалах провадження не має. Натомість, в матеріалах справи наявні рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, які повернулись до суду із відмітками про їх невручення, у зв`язку із закінченням терміну зберігання. (Т.3 а.с.75, 113, 124, 125)

В ході цих судових засідань, судом досліджувались докази, допитувались свідки, відкривались нові докази, вирішувалось питання про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, проводились судові дебати.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутня заява ОСОБА_3 про те, що вона просить розглядати справу за її відсутності, а районний суд при вирішенні питання про розгляд справи за відсутності потерпілої, не з`ясовував причини неявки ОСОБА_3 та не вживав ніяких заходів для цього.

Той факт, що при допиті потерпілої ОСОБА_3 02.08.2018р. остання висловила свою позицію стосовно призначення ОСОБА_1 виду і міри покарання, на думку колегії суддів, не звільняла суд 1 інстанції від обов`язку належним чином повідомляти потерпілу про дату, час і місце наступного судового засідання, а в разі не підтвердження отримання повідомлень поставити питання про можливість розгляду провадження без потерпілої на обговорення учасників провадження та вжити необхідних заходів по встановленню причин неявки потерпілої в судове засідання, оскільки такі вимоги були обов`язком суду згідно з положеннями ст. ст. 56, 325, 412 КПК України, а потерпілий за вказаний тривалий час судового розгляду міг змінити свою позицію.

За встановлених обставин, неповідомлення судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_3 про судові засідання в передбаченому процесуальним законом порядку в період розгляду даної справи в Шевченківському районному суді м.Чернівці з 31.05.2018р. по 07. 08.2019р., колегією суддів розцінюється як порушення прав потерпілого, передбаченого ст.56 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення та, з огляду на вимоги п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, безумовною підставою для скасування вироку суду.

Суду при новому розгляді справи слід усунути зазначені істотні порушення кримінального процесуального законодавства та перевірити інші доводи апеляційних скарг захисників обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зокрема, в своїх апеляційних скаргах апелянти наголошували на тому, що відповідно до протоколу огляду місця події від 10.10.2017р. слідчим було виявлено та вилучено: сліди взуття, дерев`яну палицю, помаранчеву жилетку, скотч, фрагменти білої тканини, мотузки білого кольору. (Т.1 а.с. 20-33) Дані предмети відповідно до постанови про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи від 07.11.2017р., слідчим було аналогічно описано і надано експерту для дослідження. (Т.1 а.с. 34-35)

В той же час, відповідно до дослідницької частини висновку молекулярно-генетичної експертизи №808 від 14.02.2018 року (т.1 а.п.39-61), при відкритті експертом конвертів, останній описує мотузки білого кольору як такі, що мають вже на собі нашарування речовини бурого кольору.

Крім того, відповідно до молекулярно-генетичної експертизи №808 від 14.02.2018 року (т.1 а.п.37-61), в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження виявлених та вилучених під час проведення огляду місця події речей, встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин з ядрами, виявлених та наданих на дослідження предметах, а саме: дерев`яній палиці (об`єкт №2), фрагментах тканини білого кольору (об`єкти 4,5,6), мотузках білого кольору (об`єкти 11,13).

Згідно висновку молекулярно-генетичної експертизи №868 від 14.02.2018 року (т.1 а.п.65-80), в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка крові ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (об`єкт №1). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на фрагментах тканини білого кольору (об`єкти №№4, 5, 6 у висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України від 14.02.2018 року №808) збігаються між собою і з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_1 (об`єкт №1).

Разом з тим, сторона захисту, ставлячи такі висновки експертиз під сумнів зазначала, що сліди крові можуть бути наявними на речових доказах, коли у людини травма супроводжувалася виникненням зовнішньої кровотечі. Судово-медичні дані про наявність кровотечі та травми у ОСОБА_1 під час події 10.10.2017р. відсутні. За результатами висновку експерта №808 від 14.02.2018 року кров було виявлено на мотузках (об`єкти №№10,12). В подальшому за висновком №868 від 14.02.2018 року генетичні ознаки слідів крові та клітин з ядрами, виявлені на мотузці (об`єкт №10), є змішаними, належить більше ніж 1 особі, містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_1 . Однак, як зазначає висновок експерта №868, ці сліди на об`єкті №10 є змішаними за походженням від кількох людей та змішаними і за утворенням, тобто сумішшю крові і клітинних елементів. При чому не вказано, саме які клітини з ядрами були виявлені, чи то крові, оскільки кров має клітини з ядрами, чи то шкіри. Причому, клітини шкіри з ядрами можуть бути лише у випадку травмування глибоких шарів шкіри, оскільки поверхневі її шари ядер не мають.

Також захисники обвинуваченого вказували, що при проведенні молекулярно-генетичного дослідження має бути вказана кількість виділеної з об`єкту ДНК, проте такі дані у висновку експерта №808 відсутні. Крім того, у даному висновку відсутні дані про кількість виявлених ядерних клітин за якою також можливо оцінити кількість ДНК для проведення даного дослідження.

Однак, не дивлячись на те, що стороною захисту зверталась увага на такі неточності та протиріччя у експертизах, районний суд в ході судового розгляду справи їх не усунув.

Крім того, відповідно до протоколу обшуку від 23.11.2017 року за адресою проживання ОСОБА_1 , тобто в приміщенні квартири АДРЕСА_3 (т.2 а.п.122-126), в ході проведення останнього працівниками поліції виявлено та вилучено, в тому числі, чоловіче взуття, зокрема кросівки темно-синього кольору «adidas».

Згідно висновку криміналістичної - трасологічної експертизи №2020-к, відповідно до якої сліди взуття, які виявленні та вилученні під час ОМП в квартирі потерпілої, залишені низами підошов взуття з узором та розмірами аналогічним узору та розміру низу підошов кросівок, вилучених під час обшуку квартири, де мешкав ОСОБА_1 , тобто це є групова належність, яка не вказує на індивідуальні ознаки того чи іншого взуття.

Адвокати обвинуваченого вказували, що органом досудового слідства не встановлено приналежності даних кросівок, оскільки в даній квартирі мешкають також син і брат дружини, а також, що в даній експертизі не має нічого конкретного, щоб вказувало на якісь індивідуальні ознаки того чи іншого взуття, по якому можна було б ідентифікувати таке взуття конкретній особі.

До того ж, відповідно до ст.228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються.

Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

В той же час, як убачається із матеріалів кримінального провадження і як вірно про це зазначає сторона захисту у апеляційних скаргах, потерпіла ОСОБА_3 органом досудового розслідування не була допитана перед проведенням впізнання із складенням відповідного протоколу, як того вимагає ст.228 КПК України. Особи, які підлягали впізнанню разом із ОСОБА_1 суттєво відрізнялися за віком: 1983 року народження, 1984 року народження, 1988 року народження, тоді як обвинувачений 1964 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Більше того, до групи осіб, які пред`являлися разом із обвинуваченим до впізнання, входили працівники правоохоронних органів, що підтвердив прокурор в ході судового засідання в суді апеляційної інстанції. Дані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про грубі порушення вимог КПК України при проведенні даної слідчої дії, а також викликають обґрунтовані сумніви щодо об`єктивності її результатів.

Також, відповідно до мотивувальної частини вироку ОСОБА_1 для вчинення інкримінованого йому злочину підшукав автомобіль марки «BMW 525», д.н.з. НОМЕР_1 та маючи в своєму розпорядженні реєстраційні номерні знаки НОМЕР_2 , прикріпив їх на автомобіль «BMW 525».

Сторона захисту звертала увагу районного суду на те, що в ході судового розгляду справи жодними доказами по справі таке обвинувачення підтверджено не було, однак суд, даним твердженням адвокатів належної оцінки у вироку не надав.

Не дивлячись на те, що сторона захисту на вищенаведені обставини даного кримінального провадження наголошувала суду 1 інстанції, однак районний суд у вироку не дав належної оцінки таким доводам адвокатів обвинуваченого, чим допустив неповноту судового розгляду. При новому розгляді справи слід належним чином з`ясувати всі обставини інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, ретельно перевірити всі доводи викладені в апеляційних скаргах і прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

В своїй апеляційній скарзі адвокат Марковський І.М.  також просить змінити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 , на домашній арешт.

Однак колегією суддів приймається до уваги тяжкість інкримінованого ОСОБА_1 злочину, обставини справи, що ризики переховування від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, незаконного впливу на потерпілу, свідків у даному кримінальному провадженні, є реальними і не зменшились.

Тому апеляційні вимоги адвоката Марковського І.М., в частині зміни запобіжного заходу, задоволенню не підлягають, а обвинуваченому ОСОБА_1 необхідно продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 , а також в його інтересах адвокатів Хоміцького Б.В. та Марковського І ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 07 серпня 2019 року відносно ОСОБА_1 – скасувати та призначити новий розгляд в Шевченківському районному суді м.Чернівці в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач:           Судді:

_________________         ____________________         ___________________

В.П. Давній                 В.П. Потоцький                 О.М. Струбіцька