Справа №11-а-332/2009 року Головуючий в 1 інстанції - Москалюк В.М.
Категорія - ст. 368 ч. 1 КК України Доповідач - Стрижко С.І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2009 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
- головуючого судді Стрижко С.І.
- суддів Скавроніка В.М.
Шальнєвої Т.П.
-з участю прокурора Рабінчук Т.І.
- захисника ОСОБА_1
- засудженого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - старшого помічника прокурора Солом'янського району м. Києва Жогана Р.А. на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 02 грудня 2008 року, згідно з яким:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, тимчасово не працюючий, зареєстрований та проживаючий АДРЕСА_1, раніше не судимий, - засуджений за ст. 368 ч. 1 КК України до двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням посадовою особою організаційно-розпорядчих обов'язків. Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на два роки.
Згідно із ст. 76 КК України на засудженого покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи та навчання, а також періодично з'являтися у ці органи для реєстрації.
Згідно із вироком суду першої інстанції ОСОБА_2, будучи службовою особою, одержав хабара у розмірі 600 доларів США (що відповідало 2926,20 грн.) за невиконання в інтересах ОСОБА_3(ФОП ОСОБА_4) дій з використанням наданої йому влади та службового становища, вчиненому при наступних обставинах.
Так, 05.09.07 року ОСОБА_2 наказом № 83-к начальника Головного управління контролю за благоустроєм м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) переведений на посаду головного спеціаліста відділу контролю територій районів №1.
Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста відділу контролю територій районів №1 ГУ контролю за благоустроєм м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), ОСОБА_2 був наділений такими владними повноваженнями, в силу яких був зобов'язаний: приймати особисту участь у вирішенні питань благоустрою підпорядкованих йому районів міста; організовувати взаємодію відділу з іншими структурними підрозділами Головного управління, РДА, службами міста; координувати роботу управлінь (відділів) благоустрою районів міста; приймати заходи для своєчасного розгляду заяв, скарг громадян, службових листів; готувати матеріали за дорученням керівництва управління; а також мав право: запрошувати в управлінні посадових осіб та громадян для з'ясування питань, пов'язаних з порушенням правил благоустрою утримання об'єктів міської інфраструктури; при виявленні недоліків вручати приписи посадовим особам та громадянам, а при виявленні порушень - складати протоколи про адміністративні правопорушення на посадових осіб та громадян за порушення правил утримання об'єктів міської інфраструктури.
Відповідно до положення про ГУ контролю за благоустроєм м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), затвердженого Рішенням № 7/668 Київської міської ради 25.01.07 року, ОСОБА_2 як головний спеціаліст відділу контролю територій районів №1 ГУ, контролює виконання рішень законодавчої та виконавчої міської влади з питань благоустрою, забезпечення технічного і санітарного стану об'єктів міста, відповідність проведення робіт, пов'язаних із розкриттям землі, ремонтом та прокладанням підземних інженерних мереж, утриманням будівельних майданчиків, архітектурних малих форм, рекламоносіїв, місць торгівлі - ордерам (дозволам) (здійснює контроль за демонтажем безхазяйних та самовільно встановлених МАФ, гаражів, а також покинутих будівельних конструкцій, матеріалів тощо); залучає посадових осіб до участі у заходах щодо благоустрою, озеленення, покращення технічного і санітарного стану об'єктів; складає протоколи про адміністративну відповідальність щодо посадових та фізичних осіб при виявленні правопорушень з благоустрою, проведення будівельних, ремонтних робіт та дизайну.
Таким чином, відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, ОСОБА_2, як службова особа, постійно здійснював функції представника влади.
Згідно із Тимчасовим закріпленням працівників ГУ контролю за благоустроєм м. Києва та КП „Київблагоустрій" за районами м. Києва по відділах контролю територій районів міста з 0 9.07.07 року ОСОБА_2 був закріплений за Святошинським районом м. Києва.
23.07.08 року ОСОБА_2 склав та видав ФОП ОСОБА_4 припис № 310198, згідно із яким ОСОБА_4 запропоновано терміново вжити заходів щодо демонтажу МАФ (торгівельного павільйону), розташованої по вул. Булаховського, 5 у Святошинському районі м. Києва без проектно-дозвільної документації, затвердженої у встановленому порядку (демонтажу самовільно встановленої МАФ), а також ОСОБА_4 попереджений, що у разі невиконання припису буде складено протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 152 КУпАП.
01.09.08 року МАФ, що належить ОСОБА_4, було демонтовано та розміщено в інтересах представника ОСОБА_4 - ОСОБА_3, по вул. Командарма Уборевича, 23 у м. Києві. При цьому протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 не був складений та не виданий ОСОБА_3 (ФОП ОСОБА_4).
02.09.08 року, приблизно о 16. год., ОСОБА_2, знаходячись на території автомобільної стоянки «ПП «Автосервіс» на перехресті Повітрофлотського проспекту та Севастопольської площі у м. Києві, будучи представником влади, діючи умисно з метою незаконного збагачення шляхом використання владного становища, одержав від представника фізичної особи: підприємця ОСОБА_4 - гр. ОСОБА_3 хабара у розмірі 600 доларів США, що по курсу НБУ відповідало 2926,20 грн. за невжиття заходів щодо очищення території міста від самовільно розміщеної малої архітектурної форми та контролю за демонтажем МАФ (транспортуванням кіоску, що належить ОСОБА_4, до штрафного майданчику), нескладання протоколу про адміністративне правопорушення за порушення Правил благоустрою території м. Києва згідно із ст.152 КУпАП та за розміщення МАФ за місцем, вказаним ОСОБА_3 по вул. Командарма Уборевича, 23 у м. Києві.
Після одержання хабара ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції на місці вчинення злочину та добровільно видав одержані ним у якості хабара грошові кошти.
В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи обгрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст. 368 ч. 1 КК України, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 02.12.2008 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 нове покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 2 роки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію та просив постановити новий вирок, пояснення ОСОБА_2 та його захисника., які вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів уважає її такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії із використанням наданої йому влади та службового становища, а також про юридичну кваліфікацію дій засудженого за ст. 368 ч. 1 КК України обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими в справі доказами, в їх сукупності, які не заперечувались також і засудженим, досліджувались за його згодою в порядку ст. 299 КПК України.
При, цьому суд першої інстанції, з'ясувавши правильне розуміння ОСОБА_2 (а. с. 175), та іншими учасниками процесу змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і засудженого, який повністю визнав себе винним у інкримінованому йому злочині, роз'яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.
Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального закону при цьому колегією суддів не встановлено. А тому, фактичні обставини справи; доведеність винуватості ОСОБА_2 у інкримінованому йому злочині, юридична кваліфікація його дій, не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорювались будь-ким із учасників процесу у судовому засіданні, у тому числі і ОСОБА_2
Призначаючи покарання ОСОБА_2, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України віднесений до середньої тяжкості злочинів; як пом'якшуючу покарання обставину, визнав щире розкаяння у вчиненому та обґрунтовано визначив покарання ОСОБА_2 в мінімальних межах санкції передбаченої ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки та з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням обов'язків службової особи з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 2 роки, що фактично не оспорюється і в апеляції прокурора.
Крім того, всупереч твердженням апелянта висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_2 від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України за умов здійснення за ним нагляду органами внутрішніх справа та виконанням засудженим покладених на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України також є законним і обґрунтованим.
Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше у будь-чому протиправному замічений не був, на спеціальних обліках не перебуває, позитивно характеризується, на даний час проходить стажування на новому місці роботи, щиро розкаявся у скоєному, що правильно визнано судом першої інстанції обставиною, що пом'якшує покарання. При цьому, визнавши свою винуватість у повному обсязі, ОСОБА_2 не намагався ухилитися від відповідальності, чим сприяв розкриттю злочину, що значно зменшую його суспільну небезпеку.
З урахуванням наведеного, а також конкретних обставин справи, відсутності по справі будь-яких тяжких наслідків та обставин, що обтяжують покарання, висновок районного суду про виправлення ОСОБА_2 без ізоляції від є правильним.
Саме таке покарання відповідно до ст. 65 КК України є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Посилання в апеляції на неможливість звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання в силу скоєння ним злочину середньої тяжкості є неспроможними, оскільки сам факт вчинення засудженим такого злочину за вимогами ст. 75 КК України не є перешкодою для застосування цього закону відносно ОСОБА_2
Будь-яких інших доводів щодо м'якості визначеного судом першої інстанції покарання та для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання в апеляції не наведено.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції та скасування вироку Солом'янського районного суду м. Києва від 02.12.2008 року у зв'язку із м'якістю призначеного засудженому покарання.
З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 02 грудня 2008 року відносно ОСОБА_2 - залишити без зміни.