ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 р.Справа № 480/1127/19

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,

Суддів: Макаренко Я.М. ,  Старосуда М.І. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12.07.2019 року, головуючий суддя І інстанції: М.М. Шаповал, м. Суми, повний текст складено 17.07.2019 року по справі № 480/1127/19

за позовом      Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради  

до       ОСОБА_1      третя особа        ОСОБА_2

про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, звернувся до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 , в якому просив суд зобов`язати ОСОБА_1 знести самочинно збудовану прибудову до тамбуру квартири АДРЕСА_1 Суми зі сторони головного фасаду будинку за власний рахунок.  

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 12.07.2019 року по справі №480/1127/19 позов задоволено. Зобов`язано ОСОБА_1 знести самочинно збудовану прибудову до тамбуру квартири АДРЕСА_1 Суми.

Відповідач, ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу. Свою незгоду з рішенням суду обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини справи, що мають значення для справи, а також допущені порушення норм процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права. В апеляційній скарзі відповідач не заперечує того факту, що прибудова до тамбуру квартири АДРЕСА_1 Суми здійснена ним без відповідних дозволів і тому формально підпадає під ознаки самочинного будівництва, проте, на його думку, висновок позивача про те, що ця будова здійснена на землях територіальної громади, не відповідає дійсності. Вважає, що вказана добудова здійснена в межах конфігурації, оскільки на земельній ділянці, на якій знаходиться добудова до кв. 4 будинку № 12 зі сторони головного фасаду, раніше знаходилися дерев`яні східці для підйому на другий поверх будинку, які з часом прийшли в повну непридатність, псували зовнішній вигляд будинку. Відповідач за власний рахунок розібрав вказані східці і в межах їх розташування на земельній ділянці, зробив добудову до тамбуру своєї квартири. На думку відповідача, вказана добудова не вийшла за межі зовнішньої конфігурації будинку та суттєво укріпила фасад будинку, поліпшила його зовнішній вигляд. Також зазначає, що ані в акті № 51, ані в приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 27.08.2018 р. не вказано розміру земельної ділянки, що належить територіальній громаді м. Суми, та яку відповідач використав під зведену ним самочинну добудову до своєї квартири. При цьому відповідач зауважує, що площа земельної ділянки незначна, а зведена на ній добудова укріплює будинок від його подальшого руйнування, оскільки останній знаходиться в аварійному стані. Крім того, відповідач зазначив, що рішенням Сумської міської ради № 2062-МР від 26.04.2017 р. ОСББ "м. Суми вул. Антонова, 12" було надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки площею 0,09 га, яка є прибудинковою територією, але проект землеустрою не був погоджений Управлінням архітектури і містобудування Сумської міської ради у зв`язку з тим, що земельна ділянка з розташованим на ній багатоквартирним будинком по АДРЕСА_2 (на даний час вул. О.Аніщенка), відповідно до чинного генерального плану м. Суми позначена як територія існуючої садибної житлової забудови і до зміни цільового призначення земельної ділянки передача її у власність чи користування ОСББ "м. Суми вул. Антонова,12" неможлива. Саме це і стало причиною неотримання відповідачем не зміг у встановленому законом порядку спочатку дозволу на право власності чи користування земельною ділянкою під прибудову до своєї квартири, а потім, на підставі цих документів, зробити відповідну будівельну документацію.

Позивач надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_3 ), що підтверджується відомостями з реєстру прав власності на нерухоме майно (а.с. 34). Квартира АДРЕСА_1 , розташована на першому поверсі двоповерхового будинку відповідно до технічного паспорту, виготовленого Сумським обласним об`єднаним бюро технічної інвентаризації станом на 20.07.2000 р. (а.с. 107-110).

Земельна ділянка, на якій знаходиться будинок АДРЕСА_2 Суми, не сформована, знаходиться у комунальній власності територіальної громади м. Суми.

18.07.2018 р. ОСОБА_2 звернувся до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради із заявою, в якій просив перевірити законність будівельних робіт за адресою: квартира АДРЕСА_1 Суми (а.с. 13).

На підставі звернення ОСОБА_2 Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради прийнято наказ "Про проведення позапланового заходу" від 31.07.2018 р. № 75-ОД, яким призначено у термін з 09.08.2018 р. по 22.08.2018 р. провести позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_4 Суми (а.с. 15).

Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради від 22.08.2018 р. № 85-ОД термін проведення вищевказаної перевірки продовжено з 23.08.2018 р. по 27.08.2018 р. (а.с. 18).

На виконання наказів від 31.07.2018 р. № 75-ОД, від 22.08.2018 р. № 85-ОД Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради видано направлення на проведення позапланового заходу від 02.08.2018 р. № 51, від 22.08.2018 р. № 51/1 (а.с. 14, 17).

У період з 09.08.2018 р. по 27.08.2018 р. посадовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_5 Суми, за результатами якої складено акт від 27.08.2018 р. № 51 (а.с. 19-25).

Вищевказаним актом перевірки було встановлено порушення абз. 1 п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт", п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ч. 7 ст. 34 Закону України "Про регуювання містобудівної діяльності", абз. 4 ст. 25 Закону України "Про основи містобудування", абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України "Про  регулювання містобудівної діяльності", ч. 1 ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", а саме ОСОБА_1 були проведені будівельні роботи з реконструкції квартири АДРЕСА_1 , в результаті яких була збільшена площа квартири шляхом добудови до тамбуру квартири, з головного фасаду будинку, за межами зовнішньої конфігурації будинку без права власності або права користування землею та без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, що дає підстави вважати дані роботи самочинним будівництвом.

27.08.2018 р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради складено припис від 27.08.2018 р. № 51, яким від ОСОБА_1 вимагалось усунути порушення містобудівного законодавства, зазначені в п. 1 розділу ІV акту перевірки від 27.08.2018 № 51 у термін 2 місяці та повідомити Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради про виконання припису до 29 жовтня 2018 року (а.с. 28).

На підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради від 15.01.2019 р. № 7-ОД у термін з 16.01.2019 р. по 18.01.2019 р. посадовими особами позивача проводилась позапланова перевірка щодо виконання ОСОБА_1 вимог припису № 51 від 27.08.2018 р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "Реконструкція квартири шляхом влаштування прибудови за адресою: АДРЕСА_5 ", за результатами якої складено акт від 18.01.2019 р. № 7 (а.c. 44 - 52).

Актом перевірки від 18.01.2019 р. № 7 встановлено порушення ч. 1 статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме встановлено, що добудова не демонтована, документи на користування земельною ділянкою під добудовою не оформлені, що дає підстави вважати вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 51 від 27.08.2018 р. не виконано. Виявлені порушення не було усунуто, повідомлення про виконання вимог припису в термін, встановлений приписом, до управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради не надходило.

11.09.2018 р. Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради складено постанову по справі про адміністративне правопорушення № 47, відповідно до якої відповідача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП та накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 9350 грн. (а.с. 30-32).

У зв`язку з невиконанням відповідачем вищевказаних приписів про усунення порушень позивач звернувся до суду з позовом про зобов`язання відповідача знести самочинно збудовану прибудову до тамбуру квартири АДРЕСА_1 Суми зі сторони головного фасаду будинку за власний рахунок.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідач в установлений строк добровільно не виконав вимоги, встановлені у приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.08.2018 р. № 51, тому вимога позивача про зобов`язання ОСОБА_1 знести самочинно збудований об`єкт є обґрунтованою.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

Колегією суддів встановлено, що підставою для звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованої прибудови до тамбуру квартири АДРЕСА_1 Суми зі сторони головного фасаду будинку стало невиконання ОСОБА_1 вимог припису від 27.08.2018 р. № 51 про усунення порушення містобудівного законодавства.

Згідно статті 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» № 687-ХІV для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд. Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до ч. 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно ч. 3 статті 41  Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

На виконання статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Кабінет Міністрів України своєю Постановою від 23 травня 2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок №553).

Відповідно до п. 9 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно п. 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п. 14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п.п.16-19 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно п. 21 Порядку № 553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Таким чином, згідно вимог чинного законодавства позапланова перевірка державного архітектурно-будівельний контролю повинна здійснюватись у присутності суб`єктів містобудування або їх представників та в разі  виялення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за результатами такої перевірки суб`єктів містобудування  мають право отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки та приписом.

Колегією суддів встановлено, що у період з 09.08.2018 р. по 27.08.2018 р. посадовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_5 Суми, за результатами якої складено акт та припис від 27.08.2018 р. № 51   (а.с. 19-25,28).

Вищевказаним актом перевірки було встановлено порушення абз. 1 п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт", п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ч. 7 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 4 ст. 25 Закону України "Про основи містобудування", абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України "Про  регулювання містобудівної діяльності", ч. 1 ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", а саме ОСОБА_1 були проведені будівельні роботи з реконструкції квартири АДРЕСА_1 , в результаті яких була збільшена площа квартири шляхом добудови до тамбуру квартири, з головного фасаду будинку, за межами зовнішньої конфігурації будинку без права власності або права користування землею та без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, що дає підстави вважати дані роботи самочинним будівництвом.

Разом з тим, складений акт та припис від 27.08.2018 р. № 51  не містить відомостей щодо проведення вищевказаної перевірки у присутності ОСОБА_1 . Позивач в акті та приписі від 27.08.2018 р. № 51 зазначив, що ОСОБА_1 не з`явився для ознайомлення та підписання документів перевірки, що може трактуватися як відмова від підписання. Разом з тим, позивачем не вказано куди саме позивач не з`явився для ознайомлення та підписання вказаних документів.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що посадовими особами органу державного нагляду всупереч вимогам Порядку №553 проведено позапланову перевірки за відсутності суб`єкта  містобудування або його представників.  Доказів в підтвердження проведення перевірки у присутності ОСОБА_1 позивачем не надано.

Зі змісту прийнятого за результатами перевірки припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 51 від 27.08.2018 року, колегією суддів встановлено, що він містить вимогу про усунення порушення містобудівного законодавства, зазначеного в п.1 розділу VI акту перевірки №51 від 27.08.2018 року, термін виконання – 2 місяці.

Між тим, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази щодо обізнаності відповідача про складений акт та припис та відповідно про необхідність його виконання протягом 2 місяців.

Так, п.1 розділу VI акту перевірки №51 від 27.08.2018 року містить посилання на абз. 1 п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466,  ч.7 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 4 ст. 25 Закону України «Про основи містобудування», абз. 1 ст. 36  Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Разом з тим, у вказаного акту та приписі не встановлено, в який спосіб відповідач має усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зокрема не вказано, що вказані порушення мають бути усунуті саме шляхом  знесення самочинно збудованої прибудови до тамбуру квартири зі сторони головного фасаду будинку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»  (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

Отже, положення ч. 1 ст. 38 Закону встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії: 1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою; 3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.

Тобто, тягар доказування наявності вказаних фактів та умов покладається на субєкті владних повноважень, що звертається до суду, а їх перевірка покладена на суд.

Колегія суддів звертає увагу, що зверненню субєкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобовязання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин.

Згідно ч. 7 ст. 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Отже, положення ч. 7 ст. 376 ЦК України, визначають необхідність встановлення таких фактів як неможливість перебудови об`єкту та відмова особи, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.

Крім цього, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил знесенню самочинного будівництва передує прийняття судом рішення про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Колегія суддів звертає увагу, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом в постановах від 06 березня 2019 року по справі №814/2645/15 (провадження №К/9901/12518/18), по справі №810/5680/15 (провадження №К/9901/14299/18).

Між тим, колегією суддів  встановлено, що   ОСОБА_1 вже на протязі тривалого часу, як голова ОСББ “м. Суми АДРЕСА_2 ” намагається отримати від Сумської міської ради дозвіл на виділення у власність чи постійне користування прибудинкової території зазначеного будинку площею 0,09 га його співвласникам, оскільки крім, порушення їх прав, це позбавляє їх і можливості робити будь-які будівельні роботи, пов`язані з ремонтом будинку та його реконструкцією.

Так, рішенням Сумської міської ради № 2062-МР від 26.04.2017 року, ОСББ “м. Суми вул. Антонова, 12” було надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки, який за кошти членів ОСББ було зроблено.

Але цей проект землеустрою не був погоджений Управлінням архітектури і містобудування Сумської міської ради у зв`язку з тим, що земельна ділянка з розташованим на ній багатоквартирним будинком по АДРЕСА_2 (на даний час вул. О. Аніщенка), помилково на генеральному плані м. Суми позначена як територія існуючої садибної житлової забудови, а сам будинок на ній відсутній. І до того часу коли ця земельна ділянка в Плані зонування території м. Суми не буде переведена до земельних ділянок під будівництво багатоквартирних жилих будинків і на ній не буде зазначено існування будинку АДРЕСА_2 , передача її у власність чи користування ОСББ “м. Суми вул АДРЕСА_2 ,12” неможлива.

Зазначені обставини стали причиною того, що ОСОБА_1 не зміг у встановленому законом порядку оформити всі належні документи на будівництво добудови до квартири № 1, а потім вже зводити і саму добудову.

Крім того, судом встановлено, що 03.10.19 року відбулося засідання постійної комісії з питань архітектури, містобудування, регулювання земельних відносин природокористування та екології Сумської міської ради на якій було вирішено ініціювати на сесії Сумської міської ради питання про надання земельним ділянкам, в т.ч. і земельній ділянці по вул АДРЕСА_6 , АДРЕСА_2 статусу “вимушеної невідповідності”, вимогам Плану зонування території м. Суми, що підтверджується  витягом з протоколу № 169 від 03.10.2019 року.

На підставі вказаного рішення комісії оприлюднено проект рішення Сумської міської ради, сесія якої відбудеться 27.11.19р., про надання земельним ділянкам статусу “вимушеної невідповідності” вимогам Плану зонування території м. Суми прибудинкової земельної ділянки за вищевказаною адресою визначивши її вид “для будівництва та обслуговування багатоквартирного жилого будинку”.

Отже, з`ясовуючи необхідність знесення самочинного будівництва та наявність підстав для застосування такої крайньої міри, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не обґрунтовано наявність підстав для знесення самочинно збудованого об`єкта, оскільки в ході розгляду справи встановлено, що відповідач намагається вирішити питання щодо дозвільної документації, а позивачем у свою чергу не доведено факт дотримання передбаченої законом процедури під час проведення позапланового заходу контролю та належним чином не повідомлено про необхідність усунення порушення містобудівного законодавства згідно припису від 27.08.2018 року № 51.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п.4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, переглянувши рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що через неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12.07.2019 року по справі №480/1127/19  скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради до ОСОБА_1 ,  третя особа ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)О.М. Мінаєва

Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко  М.І. Старосуд

Повний текст постанови складено  06.12.2019 року