Справа  № 11– 20/2010                                                Головуючий у 1 інстанції: Білокур В.І.  

Категорія : ст.186 ч.2  КК України                                        Доповідач : Шахова О.Г.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

25 лютого 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних  справах  апеляційного  суду Чернігівської  області  в  складі:

головуючого-судді           –  Салая Г.А.  

суддів                                 –  Шахової О.Г., Демченка О.В.

з  участю  прокурора        –   Гапєєвої Н.П.                                                                                          

засуджених                        –   ОСОБА_1, ОСОБА_2,ОСОБА_3

                 –  

розглянула у  відкритому  судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_3 та старшого помічника Прилуцького міжрайонного прокурора Сухонос А.В, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 листопада 2009 року.

Цим  вироком :        

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, військовозобов’язаний, раніше не судимий,

засуджений за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі,

          за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.     і

На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_2,  ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець с.Боровка Липецького району Вітебської області Республіка Білорусь, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешканець м.Прилуки, Ярмакова, б.41/5, кв.40, раніше судимий:     ;

31.01.2002 року Прилуцьким міським судом за ст.ст. 185 ч.4, 69, 104 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

26.06.2002 року Прилуцьким міським судом за ст.ст. 186 ч.3, 185 ч.4, 15, 185 ч.3, 70, 71 КК
України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

16.08.2007 року Прилуцьким міськрайонним судом за ст.ст.296 ч.2, 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Звільнився 16.02.2009 року із Райківської ВК №73 Житомирської області по відбуттю строку призначеного покарання,

засуджений за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_3,  ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, військовозобов’язаний, раніше судимого :     :

02.10.2003 року  Прилуцьким  міським  судом  за  ст. 185 ч.4  КК України до 5  років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

13.08.2004 року Прилуцьким міським судом за ст.ст. 185 ч.4, 185 ч.3, 15 ч.1, 185 ч.3, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.     і

Звільнився 24.07.2008 року за постановою Полтавського   районного   суду   умовно-достроково з не відбутим строком – 1 рік 6 місяців 19 днів,

засуджений за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 81 ч.4,  71 ч.1,4  КК  України  частково  приєднано  невідбуту частину покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду від 13.08.2004 року і призначено ОСОБА_3 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 судові витрати в сумі 243 грн. 39 коп. на користь держави за проведення судово-криміналістичної експертизи.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 на користь ТОВ „Ічнянська районна аптека” 1 806 грн. 99 коп. в рахунок відшкодування матеріальних збитків від злочину.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 судові витрати в сумі 282 грн. 19 коп. на користь держави за проведення судових експертиз.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_3 судові витрати в сумі 37 грн. 80 коп. на користь держави за проведення судової експертизи.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.81 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визнані винними та засуджені за наступне.

06 травня 2009 року, близько 23 години, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, прибули в с.Ольшана Ічнянського району Чернігівської області де, шляхом проникнення до приміщення торговельного залу аптечного кіоску ТОВ „Ічнянська районна аптека” здійснили крадіжку грошей в сумі 12 506 грн. 99 коп., які витратили на власні потреби.

23 червня 2009 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 за попередньою змовою між собою вчинили відкрите викрадення чужого майна у потерпілого ОСОБА_5, поєднане з насильством, яке не було небезпечним для життя чи здоров’я останнього, заволодівши його грошовими коштами в сумі 175 грн. і мобільним телефоном марки „Simens A 70” з сім карткою оператора мобільного зв’язку „Лайф” вартістю 150 грн. з урахуванням відсотку зношування на час викрадення.

В апеляціях:

Засуджений ОСОБА_2, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду змінити в наслідок суворості призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. Посилається на стан свого здоров’я, а саме – відкрита форма туберкульозу, та те, що він вину у скоєнні злочинів  визнав повністю, погоджується з цивільним позовом у справі та бажає його відшкодувати.

Захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_1, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду змінити в наслідок суворості призначеного покарання його підзахисному. Доводи апеляції зводяться до того, що суд при призначенні покарання ОСОБА_1 не врахував його визнання вини у скоєному, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, те, що директор аптеки письмово відмовився від позовних вимог до ОСОБА_1, оскільки він повністю відшкодував збитки завдані крадіжкою. Крім того, зазначає, що суд також не врахував і думку п отерпілого ОСОБА_5, який просив призначити покарання ОСОБА_1 не пов’язане з позбавленням волі. Тому просить призначити ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового та судового слідства. Доводи апеляції зводяться до того, що його обвинувачення за ст.186 ч.2 КК України ґрунтується на припущеннях. Зазначає, що ніяких речей у ОСОБА_7 вони не брали, а доведеність крадіжки мобільного телефону та грошей базується тільки на поясненнях потерпілого, який був у нетверезому стані, що містять безліч протиріч і є неправдивими на його думку. Також, ставить під сумнів висновок товарознавчої експертизи з приводу оцінки мобільного телефону. При призначенні покарання вважає, що судом не враховано його характеристики та явку з повинною, як пом’якшуючу покарання обставину.

Старший помічник Прилуцького міжрайонного прокурора, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій засуджених, просить вирок суду змінити. Зазначає, що в мотивувальній частині вироку по епізоду від 06.05.2009 року суд не вказав, що матеріали стосовно ОСОБА_6 виділені в окреме провадження, тому вважає за необхідне в мотивувальній частині вироку вказати, що злочин скоєно з особою матеріали відносно якого виділені в окреме провадження. Крім того, вказує, що судом не вірно вирішено питання стосовно позовної заяви ТОВ „Ічнянської районної лікарні” на суму 2 506 грн. 99 коп. Вказану суму вважає за необхідне стягнути з підсудних в солідарному порядку з ОСОБА_2 – 1 253,50 грн. та з ОСОБА_1 – 553,50 грн., так як останній частково збитки погасив.

Потім апеляцію було змінено, виключено твердження, що матеріали відносно ОСОБА_6 виділені в окреме провадження.

Заслухавши доповідача, пояснення засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які підтримали свої апеляції та просили їх задовольнити з вказаних в них підстав, захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_1, який  підтримав свою апеляцію та просив змінити вирок суду в частині призначення покарання його підзахисному, засудженого ОСОБА_1, який підтримав апеляцію адвоката, думку прокурора, який просив змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову ТОВ „Ічнянська районна лікарня” та виключити з вироку відносно ОСОБА_1 кваліфікуючу ознаку злочину за ст.185 ч.3 КК України вчинення злочину повторно, дослідивши  матеріали  справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягають, а  апеляція старшого помічника Прилуцького міжрайонного прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом ґрунтується на допустимих і достатніх, ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд дав належну юридичну оцінку.

Фактичні обставини та кваліфікація дій засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по епізоду вчинення крадіжки  ніким не оспорюється.

В апеляційному суді, як і в суді 1 інстанції ОСОБА_3, не заперечуючи факту нападу на потерпілого ОСОБА_5, показав, що речей у потерпілого вони з ОСОБА_1 не забирали та ніякого мобільного телефону у ОСОБА_7 він не бачив.

Всі доводи, висунуті засудженим на свій захист в апеляційному суді були всебічно і повно перевірені.

Так, як вбачається з матеріалів справи, 24 червня 2009 року ОСОБА_5 звернувся до Прилуцького МВ УМВС України в Чернігівській області із заявою про напад на нього, внаслідок чого йому було заподіяно тілесні ушкодження та викрадено мобільний телефон марки „Simens A 70” та грошима в сумі 175 грн.

У подальшому, під час досудового слідства у своїх поясненнях потерпілий ОСОБА_5 зазначав, що двоє чоловіків на нього напали ззаду, один з них почав шукати особисті речі у кишенях, потім вони відібрали у нього поліетиленовий пакет з речами, який він тримав у руках. Після того, як чоловіки втекли, він виявив, що у нього зникли мобільний телефон та гроші. (т.1 а.с.4-7, 19)

Аналогічні показання потерпілий ОСОБА_5 дав і у суді 1 інстанції.

Дружина потерпілого ОСОБА_7, допитана в якості свідка пояснювала, що 23 червня 2009 року її чоловік – ОСОБА_5 прийшов додому близько 22 години та повідомив, що на нього напали та забрали гроші і мобільний телефон. При цьому чоловік був побитий, у нього на обличчі були синці та погано ступав на праву ногу.

Визнаючи факт нападу на ОСОБА_5 засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_3 як під час досудового слідства, так і у судовому засіданні повністю заперечували викрадення мобільного телефону та грошей у потерпілого.

Так, у своїх поясненнях до явки з повинною та під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_3 зазначив, що за попередньою домовленістю з ОСОБА_1 пограбувати ОСОБА_5, він підбіг до останнього ззаду, схопив його та почав тримати, в той час як ОСОБА_1 перевіряв кишені потерпілого. Після цього, він штовхнув ОСОБА_7 на землю, ОСОБА_1 наніс йому декілька ударів по тулубу, після чого вони схопили поліетиленовий пакет, належний потерпілому, та втекли. (т.1 а.с.14, 64)

По даному епізоду ОСОБА_1 у своїх поясненнях до явки з повинною давав аналогічні показання, зазначивши, що разом з ОСОБА_3 вони здійснили напад на ОСОБА_5 з метою пограбування останнього. (т.1 а.с.17)

Під час допиту ОСОБА_3 в якості обвинуваченого, він вже заперечував їх з ОСОБА_1 намір на пограбування ОСОБА_5 Також зазначав, що ніяких речей у потерпілого вони не брали. (т.2 а.с.95-97)

ОСОБА_1 під час допиту в якості обвинуваченого також заперечив факт заволодіння майном потерпілого ОСОБА_5 (т.2 а.с.101)

Допитаний в якості свідка ОСОБА_8 зазначив, що після нападу на ОСОБА_5 він зустрівся з ОСОБА_1 та ОСОБА_3, які розповіли йому, що побили ОСОБА_5. При цьому у них був при собі поліетиленовий пакет білого кольору, що належав потерпілому. (т.1 а.с.22)

Таким чином свідок ОСОБА_8 спростував змінені показання засуджених з приводу того, що вони взагалі ніяких речей у потерпілого не брали.

Прилуцьким МВ УМВС не представилось можливим установити місце знаходження мобільного телефону. (т.2 а.с.88)

Відповідно до висновку експерта № С-143 від 17 серпня 2009 року (т.1 а.с.127) вартість мобільного телефону „Simens A 70”, бувшого у використанні, з сім-карткою оператора мобільного зв’язку „Лайф” станом на 23 червня 2009 року становить 150 грн.

Підстав ставити під сумнів даний висновок експерта, як про це йдеться у апеляції засудженого ОСОБА_3, колегія суддів не знаходить, оскільки вартість зазначеного телефону встановлена відповідно до нормативно-технічної документації, з урахуванням цін, діючих на момент скоєння злочину, відсотку зношування та морального старіння.

Показання потерпілого ОСОБА_5 під час досудового слідства та у судовому засіданні були постійними та послідовними, узгодженими з матеріалами справи, в той час як показання засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_3 дещо змінювались та суперечать один одному в частині наявності умислу на пограбування та щодо викраденого, а тому їх показання колегія суддів розцінює як захисну версію.

Щодо посилання засудженого ОСОБА_3 про те, що потерпілий сам не знає де подівся його мобільний телефон, оскільки він зазначав під час очної ставки між Таранцем та ОСОБА_1, що міг його загубити, колегія суддів погоджується з висновком суду, що після першої зустрічі з потерпілим і побиттям останнього минув короткий термін, та те, що ця версія не знайшла свого підтвердження ході досудового і судового слідства.

За таких обставин, винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_5 доведена зібраними по справі та розглянутими в судовому засіданні доказами і виходячи із цього, суд обґрунтовано поклав у основу вироку саме показання потерпілого ОСОБА_5, визнавши їх достовірними.

Не можуть бути взяті до уваги доводи засудженого ОСОБА_3 щодо стану сп’яніння потерпілого ОСОБА_5, оскільки саме щодо потерпілого був вчинений злочин. Фізіологічний стан потерпілого на ступінь тяжкості на правильність кваліфікації дій засуджених не впливає.

За даним епізодом дії ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за ст. 186 ч.2 КК України кваліфіковано вірно.  

Правильною також є кваліфікація дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ст. 185 ч.3 КК України за епізодом крадіжки, вчиненої за попередньою змовою між собою, з проникнення в приміщення.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ст.185 ч.3 КК України, суд безпідставно зазначив таку ознаку, як повторність.

Згідно з приміткою до ст.185 КК України, по даній категорії повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчиняла будь-який із злочинів, передбачений ст.ст. 185, 186, 189-191 цього Кодексу.

У справі відсутні дані про вчинення ОСОБА_1 раніше будь-якого з перелічених у зазначеній примітці злочинів, тому з вироку необхідно виключити кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, – вчинення злочину повторно.

Суд обрав міру покарання засудженим у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням характеру та суспільної небезпеки скоєних злочинів, особи засуджених, а саме, вік засуджених, їх посередні характеристики за місцем проживання, що підсудний ОСОБА_1 вперше притягується до кримінальної відповідальності; ОСОБА_2 і ОСОБА_3 раніше були неодноразово засуджені та їх судимості не зняті і не погашені в установленому законом порядку, а ОСОБА_3 крім того вчинив злочин протягом невідбутої частини покарання після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі.

    Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_1 судом враховано добровільне часткове відшкодування заподіяного збитку ТОВ „Ічнянська районна аптека”.

    Обставин які пом’якшують покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3   судом не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судом визнано те, що вони скоїли крадіжку перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння.

Судом також враховано думку потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_9, які не наполягали на суворому покаранні засуджених.

Підстав для пом’якшення покарання засудженим колегія суддів не знаходить.

Разом з тим, вирішуючи цивільний позов ТОВ „Ічнянська районна аптека” на суму 2 506 грн. 99 коп., суд першої інстанції неправильно розподілив розмір суми коштів, яку належить відшкодувати засудженими ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Відповідно до вимог ст.1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спільними злочинними діями було завдано матеріальної шкоди ТОВ „Ічнянська районна аптека” на суму 2 506 грн. 99 коп.

Виходячи з цієї суми, кожен з засуджених мав би відшкодувати по 1 253 грн. 50 коп.

Але, враховуючи, що ОСОБА_1 у добровільному порядку вже відшкодував 700 грн., з нього необхідно стягнути 553 грн. 50 коп.

Суд 1 інстанції зазначеного стягнення у відшкодування шкоди на користь ТОВ „Ічнянська районна аптека” з ОСОБА_1 не зазначив, натомість додав цю суму до стягнення з ОСОБА_2

За таких обставин, вирок суду в цій частині також підлягає зміні.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, –  

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляцію старшого помічника Прилуцького міжрайонного прокурора Сухоноса А.В. задовольнити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 06 листопада 2009 року змінити.

Виключити з вироку відносно ОСОБА_1 кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, – вчинення злочину повторно.

Стягнути на користь ТОВ „Ічнянська районна аптека” в рахунок відшкодування матеріальних збитків від злочину з засудженого ОСОБА_1 553 грн. 50 коп., з засудженого ОСОБА_2 - 1 253 грн. 50 коп.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Судді:

   Шахова О.Г.                              Салай Г.А.                      Демченко О.В.