ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Ухвала

Іменем України

14 грудня 2009 року         справа № 23/159/06-АП-3/186/06-АП-23/264/06-АП-9/717/07-АП

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  судді     - Кожана М.П. (доповідач) ,

суддів             - Проценко О.А.

            - Стежко В.А.

при секретарі            - Дегтярьов Д.В.

за участю представників сторін:

позивача         - Косаревська О.М., Белікова К.Г., Іоффе В.Л.

відповідача         - Рожук Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Фабрика делікатесних сирів»

на постанову  господарського суду Запорізької області від 13.02.2008 року у справі № 23/159/06-АП-3/186/06-АП-23/264/06-АП-9/717/07-АП

за позовом  Приватного підприємства «Фабрика делікатесних сирів»

до  Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м.Запоріжжя

про  визнання нечинними податкових повідомлень-рішень, -

встановила:

17.02.2006р. Позивач звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою, у якій просить визнати нечинними податкові повідомлення-рішення №№ 0001412302/0 від 06.07.2005р., яким визначено суму податкового зобов’язання на загальну суму 206835грн.40коп., в т.ч. 153492грн.00коп. основного платежу, 53343грн.40коп. штрафних санкцій; 0001422302/0 від 06.07.2005р., яким визначено суму податкового зобов’язання на загальну суму 135000грн.00коп., в т.ч. 90000грн.00коп. основного платежу, 45000грн.00коп. штрафних санкцій; 0001412302/1 від 19.09.2005р., яким визначено суму податкового зобов’язання на загальну суму 206835грн.40коп., в т.ч. 153492грн.00коп. основного платежу, 53343грн.40коп. штрафних санкцій; 0001422302/1 від 19.09.2005р., яким визначено суму податкового зобов’язання на загальну суму 135000грн.00коп., в т.ч. 90000грн.00коп. основного платежу, 45000грн.00коп. штрафних санкцій; 0001412302/2 від 25.11.2005р., яким визначено суму податкового зобов’язання на загальну суму 206835грн.40коп., в т.ч. 153492грн.00коп. основного платежу, 53343грн.40коп. штрафних санкцій; 0001422302/2 від 25.11.2005р., яким визначено суму податкового зобов’язання на загальну суму 135000грн.00коп., в т.ч. 90000грн.00коп. основного платежу, 45000грн.00коп. штрафних санкцій.

14.03.2006рн. позивач доповнив позовні вимоги щодо визнання нечинними податкові повідомлень-рішень від 25.02.2006р № 0001412302/3 та №0001422302/3 (а.с. 79, 80 т.1).

31.03.2006р.  позивач уточнив дату оскаржуваних  податкових повідомлень-рішень  № 0001412302/3 та №0001422302/3 -  08 лютого 2006р.

Постановою Господарськорго суду Запорізької області  від 11липня 2006р позов було задоволено у повному обсязі.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 17.11.2006р. постанову Господарськорго суду Запорізької області  від 11липня 2006р. залишено без змін.

Відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 18.09.2007р. №К-381231/06 касаційну скаргу ДПІ у Шевченківському районі м.Запоріжжя задоволено частково. Скасовано ухвалу Запорізького апеляційного господарського суду від 17.11.2006р.  та постанову Господарськорго суду Запорізької області  від 11липня 2006р. скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до ч.5 ст.227 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Постановою Господарського суду Запорізької області від 13.02.2008р. у задоволені позову позивачу відмовлено повністю. Дана постанова обґрунтована тим, що Позивачем безпідставно віднесено до валових витрат витрати, пов’язані з виконанням договору № 1/м від 01.01.2005р. про надання маркетингових послуг, договору №1 від 01.11.2004р. про ексклюзивну дистрибуцію та придбанням комбайнів. Судом першої інстанції зазначено, що операція  з купівлі-продажу комбайнів не є регулярною та постійною, спрямованою на отримання прибутку, а навпаки  носить одноразовий характер та була вчинена таким чином, що призвело до збитків.

Не погоджуючись із вказаною постановою   суду, позивач подав апеляційну скаргу, у якій зазначає, що постанова Господарського суду Запорізької  області від 13.02.2008р. прийнята з порушенням норм матеріального права, а тому просить скасувати дану постанову та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Позивач у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що доводи суду першої інстанції не базуються на діючому законодавстві та не відповідають матеріалам справи.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, зазначає, що постанова суду першої інстанції прийнята без порушення норм матеріального та процесуального права та просить залишити постанову без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розпорядженням голови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2009року №1021 дану справу передано на розгляд колегії суддів у складі Кожана М.П., Проценко О.А., Стежко В.А.

Відповідно до ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, представників позивача та відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції і підтверджується матеріалами справи, - підставою для прийняття спірних податкових повідомлень-рішень став акт ДПІ у Шевченківському районі м. Запоріжжя від 01.07.2005 № 115/23-1-32875438 "Про результати планової документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства ПП "Фабрика делікатесних сирів" за період з 16.03.2004 по 31.03.2005".

Актом перевірки, зокрема, встановлено:

Перевіркою правильності визначення валових витрат встановлено збільшення Підприємством суми валових витрат за 9 місяців 2004 р. та за 2004 р. у сумі 450000грн., за 1 квартал 2005 р. на 166666,67 грн. в порушення п.5.1 ст.5, п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.1.32 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. №283/97-ВР із змінами та доповненнями, а саме:

ПП "Фабрика делікатесних сирів" (Замовник) укладено з TOB "Східні регіони" (Виконавець, код 31112772, і.п.н. 311127726109) договір № 1/М від 01.01.2005 р. про надання маркетингових послуг, згідно якого Виконавець зобов'язується по Завданню Замовника надати послуги по маркетинговому дослідженню та розширенню ринку покупців продукції Замовника. Ціллю маркетингового дослідження є вивчення та збільшення споживчого попиту на продукцію Замовника на споживчому ринку України.

Згідно до п. 2.3 договору в цілях надання маркетингових послуг Виконавець протягом одного місяця здійснює слідуючи дії:

-   вивчає наявність підприємств-конкурентів в регіонах України;

- вивчає технічні характеристики аналогічної продукції, реалізуємої на ринку іншими виробниками (розповсюджувачами);

-   вивчає та систематизує дані про ціни на аналогічну продукцію;

-   проводе опитування покупців аналогічної продукції в містах реалізації продукції; -- проводе опитування потенціальних покупців продукції, включаючи оптових покупців;

-   вивчає споживчий попит на продукцію та його структуру;

-  вивчає характеристику середнього споживача по регіонам України (середній вік, середня заробітна плата і т.д.);

- вивчає місцерозташування оптових баз, торгових точок споживачів, великих бюджетних покупців по регіонам України;

-   проводе презентації товарів, в ході яких проводиться анкетування.

Згідно до п. 2.4 договору в наслідок отриманої у ході дослідження інформації Виконавець складає і надає Замовнику інформаційний звіт про результати маркетингового дослідження не пізніше 31 числа звітного місяця. Інформаційний звіт повинен містити:

- данні, отримані Виконавцем у ході здійсненого дослідження; висновки, обґрунтовані на отриманих в результаті дослідження даних.

При прийнятті-передачі звіту Сторони підписують акт здачі-приймання виконаних робіт (послуг).

Загальна сума послуг по договору складає 200000,00 грн., в тому числі податок на додану вартість у сумі 33333,33 грн.

ПП "Фабрика делікатесних сирів" віднесено до складу валових витрат витрати за маркетингові послуги у 1 кварталі 2005 р. у сумі 166666,67 грн. згідно актів здачі-приймання робіт (послуг), що вони мають зв'язок з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції: акт № 1 від 31.01.2005 р. за маркетингові послуги за січень 2005 р. у сумі без ПДВ 58333,34 грн. (загальна сума послуг з ПДВ 70000,00 грн.); акт № 2 від 28.02.2005 р. за маркетингові послуги за лютий 2005 р. у сумі без ПДВ 41666,67 грн. (загальна сума послуг з ПДВ 50000,00 грн.); акт № 3 від 31.03.2005 р. за маркетингові послуги за березень 2005 р. у сумі без ПДВ 66666,67грн. (загальна сума послуг з ПДВ 80000,00 грн.).

В бухгалтерському обліку у 1 кварталі здійснено запис Дт 93 Кт 631 на загальну суму 166666,67грн. Станом на 31.03.2005 р. за маркетингові послуги підприємством не сплачено та по рахунку 631 мається кредиторська заборгованість. Податок на додану вартість у сумі 33333,33грн. протягом 1 кварталу 2005 р. підприємством не віднесено до складу податкового кредиту.

Інформаційні звіти про результати маркетингового дослідження, по яким можна встановити зв'язок з виробничою діяльністю, до перевірки не надані.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

В апеляційній скарзі Позивач посилається, на те що з деякими запропонованими у звітах контрагентами позивач працював раніше не робить недоцільним маркетингові дослідження, а лише підтверджує його правильний вибір ділових партнерів, хоча такі доводи спростовуються матеріалами перевірки, оскільки проведені дослідження не несуть додаткової інформації, яку можливо використати у межах господарської діяльності підприємства, з вищезазначеними підприємствами ПП "Фабрика делікатесних сирів" самостійно укладало угоди протягом 2004 р., на виконання яких були здійснені операції в значних розмірах.

Згідно пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених підпунктами 5.3-5.8 цієї статті.

Як вказано вище, згідно п. 2.4 Договору від 01.01.2005 р. про надання маркетингових послуг, внаслідок отриманої у ході дослідження інформації Виконавець складає і надає Замовнику інформаційний звіт про результати маркетингового дослідження не пізніше 31 числа звітного місяця і лише при прийнятті-передачі звіту Сторони підписують акт здачі-приймання виконаних робіт (послуг).

Як вбачається із вказаних інформаційних звітів в них відсутні реквізити підприємств (постачальників, покупців, конкурентів), що є наслідком відсутності інформації, яку можливо використати Замовнику у межах господарської діяльності, неможливості за текстом звітів встановити, яка робота проведена, невідповідності цифрових даних щодо обсягів проданої продукції зазначених у звітах даним бухгалтерського обліку позивача. Крім того, з підприємствами, які вказані в інформаційних звітах, ПП «Фабрика делікатесних сирів» самостійно укладало угоди протягом 2004 р., на виконання яких були здійснені операції в значних розмірах, а тому інформаційні звіти по маркетинговим послугам не несуть додаткової інформації, яку можливо використати у межах господарської діяльності підприємства позивача.

Також, ПП "Фабрика делікатесних сирів" (Підприємство) укладено з TOB "Східні регіони" (Дистриб'ютор, код 31112772, і.п.н. 311127726109) договір № 1 від 01.11.2004 р. про ексклюзивну дистрибуцію, згідно якого підприємство надає дистриб'ютору ексклюзивне право покупати товари у підприємства для подальшої реалізації товарів на території всім покупцям через торгові мережі, через які можливо розповсюджувати та продавати товар на умовах зазначених у цьому договорі. Термін "територія" - є територія 24-х областей України, в межах яких здійснюється продаж товарів.

Згідно з розділом 3 цього договору Дистриб'ютор має права та обов'язки:

п. 3.1 здійснює все, що від нього залежить для стимулювання та збільшення реалізації товарів на території усім покупцям; п. 3.2. забезпечує покриття торгівельних місць території, використовуючи для цього доступні технології продаж; п. 3.3. надає співробітників для роботи з товаром підприємства, в обов'язки яких входять аналіз діяльності торгових представництв, розробка і впровадження заходів по збільшенню обсягів реалізації товарів;

п. 3.5. рекламує товари і приймає участь в рекламних акціях; п. 3.8. оперативно повідомляє підприємству отриману інформацію, яка може бути використана підприємством або може бути корисною підприємству в зв'язку з реалізацією товарів на території.

Згідно з п. 5.3 цього договору "реалізація товару дистриб'ютору здійснюється по цінам підприємства з урахуванням знижок і ексклюзивності ціни поставок для дистриб'ютора, і угодженими додатковими угодами".

Згідно первинних документів реалізація товару TOB "Східні регіони" здійснювалася за цінами на 3 -5 % нижче ніж іншим.

При цьому укладено додаткова угода №1 від 01.01.2005 до договору про ексклюзивну дистрибуцію №1 від 01.11.2004, яким доповнено розділ 4 пунктом 4.12 "за здійснення дистриб'ютором послуг по реалізації товару підприємство сплачує дистриб'ютору винагороду у розмірі 10 % від суми реалізованого товару за місяць згідно акта здачі-приймання робіт (послуг)".

ПП "Фабрика делікатесних сирів" віднесено до складу валових витрат витрати по сплаті винагороди у 1 кварталі 2005 р. у сумі 331783,74 грн. згідно актів здачі-приймання робіт (послуг): акт № 1 від 31.01.2005 р. за послуги по реалізації товару в січні 2005 р. по договору у сумі без ПДВ 131381,25 грн. грн. (загальна сума послуг з ПДВ 157657,50 грн.); акт № 2 від 28.02.2005 р. за послуги по реалізації товару в лютому 2005 р. у сумі без ПДВ 64936,15 грн. (загальна сума послуг з ПДВ 77923,37грн.);

акт № 3 від 31.03.2005 р. за послуги по реалізації товару у березні 2005 р. у сумі без ПДВ 135466,34 грн. (загальна сума послуг з ПДВ 162559,61,00 грн.).

Таким чином, договір №1 від 01.11.2004 р. про ексклюзивну дистрибуцію, як і договір №1/М від 01.01.2005р. про надання маркетингових послуг, також передбачає дослідження Дистриб'ютором ринку України для стимулювання та збільшення реалізації товарів на території усім покупцям і надання інформації Підприємству, яка може бути корисна в зв'язку з реалізацією товару, за ці послуги у 1 кварталі 2005 р. ПП "Фабрика делікатесних сирів" було двічі віднесено до складу валових витрат витрати у сумі 331783,74 грн. (та знижка при реалізації) і у сумі 166666,67грн., відповідно.

Крім того, відповідачем в акті перевірки зазначено і позивачем не заперечується, що ПП "Фабрика делікатесних сирів" та TOB "Східні регіони" є пов'язаними особами в розумінні п. 1.26 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

В бухгалтерському обліку у 1 кварталі здійснено запис Дт 93 Кт 631 на загальну суму 331783,74 грн. Станом на 31.03.2005 р. винагорода за додатковою угодою № 1 від 01.01.2005р. до договору про ексклюзивну дистрибуцію № 1 від 01.11.2004 р. підприємством не сплачено та по рахунку 631 мається кредиторська заборгованість.

Тому, за відсутності документальних доказів підтвердження виплати або заохочення такій особі як компенсації за фактичну надану послугу не дає підстав платнику податку включати такі витрати до складу валових витрат (пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»).

Таким чином, на порушення п. 5.1 ст. 5, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997 №283/97-ВР із змінами та доповненнями, підприємством у 1 кварталі 2005 р. віднесено до складу валових витрат маркетингові послуги, по яким документально не підтверджено зв'язок з виробничою діяльністю (доцільність її використання) та двічі віднесені витрати за аналогічні послуги за двома договорами у сумі 166666,67 грн.

ПП "Фабрика делікатесних сирів" (Покупець) уклала договір купівлі-продажу № 7 від 07.04.2004 р. із ЗАТ «Квіт» (Продавець), згідно якого продавець зобов'язаний передати у власність сільськогосподарську техніку, а саме, комбайн марки МР-34, реєстраційний номер НОМЕР_1, рік випуску 1996, заводський номер 52761 та комбайн марки МР-34, реєстраційний номер НОМЕР_2, рік випуску 1996, заводський номер 52564.

Загальна сума договору склала 940 000 грн., в тому числі ціна майна 783 333,33 грн. та податок на додану вартість в сумі 156 666,67 грн. Ціна без ПДВ кожного комбайна складає 391 666,67 грн. та ПДВ 78 333,33 грн.

Передача майна підтверджується актом приймання-передачі майна згідно договору-купівлі № 7 від 07.04.2004 р.

До складу валових витрат у 1 півріччі 2004 р. віднесено вартість комбайнів в сумі 783 333,34 грн. згідно видаткової накладної № ЛНА-000006 від 15.04.2004 р. у квітні 2004 році. До складу податкового кредиту віднесено суму податку на додану вартість 156 666,66 грн. згідно податкової накладної № 287 від 08.04.2004 р.

10.08.2004 р. позивачем було укладено договір купівлі-продажу № 10/8 з ПП "ВАП" (Покупець), згідно якого продавець зобов'язаний передати у власність сільськогосподарську техніку, а саме, комбайн марки МР-34, реєстраційний номер НОМЕР_1, рік випуску 1996, заводський номер 52761 та комбайн марки МР-34, реєстраційний номер НОМЕР_2, рік випуску 1996, заводський номер 52564.

Загальна сума договору склала 400 000 грн., в тому числі ціна майна 333 333,33 грн. та податок на додану вартість в сумі 66 666,67 грн.

Від ПП "ВАП" за реалізовані комбайни позивачем отримано грошові кошти згідно банківських виписок № 78 від 10.08.2004 р.. № 98 від 07.09.2004 р. та № 114 від 29.09.2004 р.

До складу валового доходу за 9 місяців 2004 р. позивачем віднесено вартість комбайнів в сумі 333 333,34 грн. та до податкового зобов'язання по податку на додану вартість - 66 666,67 грн.

За висновком податкового органу збиток позивача від операцій купівлі-продажу комбайнів складає 450 000 грн.

В зв'язку з встановленим порушенням зазначеним у п.п 2.2.2 цього акту, підприємству необхідно було у серпні та вересні 2004 р. здійснити зменшення податкового кредиту.

Таким чином, перевіркою встановлено, що на порушення п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.97р. №168/97-ВР із змінами та доповненнями з урахуванням вимог п. 5.1 ст. 5, п. 1.32 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.97р. №283/97-ВР із змінами та доповненнями, підприємством безпідставно віднесено до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість, вартість яких не відноситься до складу валових витрат, в результаті чого збільшено податковий кредит за серпень 2004 р. у сумі 45000 грн. та за вересень 2004 р. у сумі 45000 грн.

Відповідно до п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність - це діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Виходячи зі змісту п. 5.1, пп. 5.5.1 ст. 5 та п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», основною умовою для віднесення до складу валових витрат є подальше використання таких товарів (робіт, послуг) у власній господарській діяльності.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема довідки ЄДРПОУ, операція позивача з купівлі-продажу комбайнів не є регулярною та постійною, а навпаки носить одноразовий характер, оскільки видами діяльності ПП «Фабрика делікатесних сирів» не передбачено операцій з продажу будь-якої техніки чи товарів, які не відносяться до продуктів харчування.

Згідно з підпунктом 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість", у разі коли платник придбає товари (роботи, послуги), вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) і не підлягає амортизації, податки, що сплачені у зв'язку з таким придбанням, відшкодовуються за рахунок відповідних джерел і до складу податкового кредиту не включаються.

Враховуючи вищезазначені обставини та норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції об’єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами по справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними по справі доказами, рішення суду прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права.

Доводи апеляційної скарги спростовуються дослідженими по справі доказами і не можуть бути підставою для скасування постанови суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись  ч. 3 ст. 160, ст.ст.195, 196, п.1.ч.1 ст.198, 200, п.1.ч.1.ст.205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Фабрика делікатесних сирів» на постанову господарського суду Запорізької області від 13.02.2008 року у справі № 23/159/06-АП-3/186\06-АП-23/264/06-АП-9/717/07-АП – залишити без задоволення.

Постанову суду Запорізької області від 13.02.2008 року у справі № 23/159/06-АП-3/186/06-АП-23/264/06-АП-9/717/07-АП  - залишити без змін.

Ухвала суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена у місячний строк до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги з моменту складення у повному обсязі.

Ухвалу складено в повному обсязі 01.03.2010р.

Головуючий:                             М.П. Кожан

Судді:                                 О.А Проценко

                                    В.А. Стежко