Справа № 748/1555/19 Головуючий у І інстанції Майборода С. М.

Провадження № 11-кп/4823/69/20

Категорія - ч. 1 ст. 263-1 КК України Доповідач Шахова О. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіШахова О. Г.

суддів:  Акуленко С.О., Заболотного В.М., 

при секретарі Козлачковій Ю.В., 

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019270270000393 від 08 травня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 вересня 2019 року відносно 

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця х. Красновка Ростовської області, Російської Федерації, громадянина України, розлученого, працюючого: плиточником «Армада-строй» м.Чернігів, з неповною середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

    обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України,

з участю прокурора Шимка Є.М.,

          обвинуваченого ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність вини у скоєних злочинах, просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, правильно вказати кількість патронів, які незаконно придбав, носив та зберігав ОСОБА_1 , придатність до стрільби яких встановлена висновком експертизи №628 від 07.06.2019 року, а саме: 62 патрони.

Також апелянт просить призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263-1 КК України – 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців  позбавлення волі.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 вересня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263-1 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. 

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід йому не обирався.

Стягнуто з нього на користь держави 5495 грн. 35 коп. процесуальних витрат за проведення експертизи.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор вказує, що висновком експертизи № 628 від 07.06.2019 року встановлено, що на  експертизу надавалось 63 патрони, з яких придатних для стрільби виявилось 62 патрони, а один гвинтів очний патрон – непридатний до стрільби внаслідок розкладання ініціюючого складу капсуля. Проте, судом зроблено неправильні висновки та у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, вказано про незаконне придбання та зберігання 63 патрона, в тому числі і той, що не придатний для стрільби. Такий патрон увійшов до загальної кількості патронів, які незаконно придбав, носив та зберігав ОСОБА_1 .  

Крім того, судом необґрунтовано застосовано положення ст. 75 КК України, оскільки недостатньо враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких, обставини провадження, кількість боєприпасів, зберігання яких становить підвищену суспільну небезпеку для оточуючих.

Зазначає, що судом не враховано і особу обвинуваченого, який хоча в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, але притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, однак знову вчинив умисний тяжкий злочин, висновків для себе не зробив, та продовжив вчиняти злочини, пов`язані з незаконним зберіганням зброї та боєприпасів, що не свідчить про його позитивну характеристику.

Значимість пом`якшуючої покарання обставини – щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, з огляду на обставини провадження та суспільну небезпеку вчинених злочинів, для призначення покарання з випробуванням, судом явно перебільшено.

Крім того, ОСОБА_1 , зберігаючи вогнепальну зброю та велику кількість боєприпасів за місцем проживання створив небезпечні умови для проживання матері похилого віку.

Висновок органу пробації про можливість застосування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, носить лише рекомендаційний характер.

При розгляді провадження судом  І  інстанції встановлено, що у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, ОСОБА_1 , діючи умисно, в невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, без передбаченого законом дозволу придбав, переніс до місця свого мешкання та зберігав бойові припаси (патрони) за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 у невстановленому досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території власного господарства за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, шляхом переробки саморобним способом 4,5 мм пневматичної гвинтівки «Snowpeak В5» виробництва китайської фірми «Snow Peak (SPA)» для стрільби 5,6 мм спортивно - мисливськими патронами кільцевого запалення, в конструкцію ствола гвинтівки саморобним способом вніс зміни, а саме: розсвердлив патронник до діаметру 6,1 мм, розсвердлив ствол до діаметру 5,7 мм, а в затвор вмонтував бойок, та зберігав за місцем проживання без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до висновку експерта № 620 від 08.06.2019 - однозарядна гвинтівка є вогнепальною зброєю, придатною до проведення пострілів.

У період часу з 15:00 год. 27.05.2019 до 17:10 год. 27.05.2019, в ході проведення санкціонованого обшуку господарства за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_1 , працівниками Чернігівського РВП ЧВП ГУ НП в Чернігівській області виявлено та вилучено:

1)63 патрони, які відповідно до висновку експерта № 628 від 07.06.2019, є боєприпасами:

-шістдесят з них - є бойовими 7,62 мм револьверними патронами з кулями зі свинцевими сердечками ( 57-Н-122), 1952 року випуску, виробництва СРСР;

-один з них - є мисливським гвинтівочним патроном калібру .25-20 Winchester з напівоболонковими кулями типу «SP» (Soft Point) виробництва США;

- один з них - є мисливським гвинтівочним патроном калібру 5,6x35 R Vierling з напівоболонковими кулями типу «SP» (Soft Point) виробництва Німечинна;

2) 140 патронів калібру 5,6 мм, які відповідно до висновку експерта № 621 від 04.06.2019 є боєприпасами - 5,6 мм довгими гвинтівочними патронами кільцевого запалення: сто двадцять вісім з них є цільовими патронами «Екстра», а інші патрони, в кількості двадцять одного, є спортивно - мисливськими патронами, виробництва СРСР. Надані патрони придатні до стрільби.

3) 48 патронів калібру 7,62 - мм, які відповідно до висновку експерта № 619 від 06.06.2019 є боєприпасами:

- 14 з яких з маркувальними позначеннями «60 78» відносяться до 7,62 мм (7,62x54R) бойових гвинтівочних патронів з кулею «ЛПС» зі стальним сердечником, до бойових гвинтівок, карабінів, ручних кулеметів відповідного калібру. Патрони виготовлені в СРСР.

- 9 патронів з маркувальними позначеннями «60 50» - 8 шт., «60 33» - 1 шт. відносяться до 7, 62-мм ( 7,62x54 R) бойових гвинтівочних патронів з легкою кулею «Л» зі свинцевим сердечником зразка 1908/30 pp., до бойових гвинтівок, карабінів, ручних кулеметів відповідного калібру. Патрони виготовлені в СРСР.

- 25 патронів з маркувальними позначеннями «188 59» відносяться до 7,62- мм ( 7,62x54R) цільових спортивних гвинтівочних патронів з легкою кулею, до спортивних гвинтівок відповідного калібру. Патрони виготовлені в СРСР, які ОСОБА_1 , придбав, переносив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

4) вогнепальну зброю, яка відповідно до висновку експерта № 620 від 08.06.2019 є однозарядною гвинтівкою, виготовленою шляхом переробки саморобним способом 4,5 мм пневматичної гвинтівки «Snowpeak В5» виробництва китайської фірми «Snow Peak (SPA)» для стрільби 5,6 мм спортивно - мисливськими патронами кільцевого запалення. В конструкцію ствола даної гвинтівки саморобним способом було внесено наступні зміни: розсвердлено патронник до діаметру 6,1 мм, розсвердлено ствол до діаметру 5,7 мм, а в затвор вмонтовано бойок. Гвинтівка придатна до проведення пострілів, яку ОСОБА_1   переробив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив подану апеляційну скаргу задовольнити з викладених в ній підстав; обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

          В судовому засіданні апеляційного суду, як і в суді 1 інстанції, обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю, в скоєному щиро кається.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, зокрема, з висновку експертизи зброї № 628 від 07.06.2019 року, експерту для проведення дослідження надавалося 63 патрони, з яких придатними для стрільби виявилися 62 патрони; один гвинтівочний патрон калібру .25-20 Winchester непридатний до стрільби внаслідок розкладання ініціюючого складу капсуля (а.п. 101-106).

Проте, згідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказано про незаконне придбання та зберігання 63 патронів (в тому числі з тим, який непридатний до стрільби). Детальний опис такого патрону в обвинуваченні не вказано, проте він увійшов до загальної кількості патронів, які незаконно придбав, носив та зберігав ОСОБА_1 .

Таким чином, враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до переконання про необхідність у мотивувальній частині вироку, у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, правильно вказати кількість патронів, які незаконно придбав, носив та зберігав ОСОБА_1 , 62 патрони, замість 63. 

В цій частині вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Нормами ч. 1 ст. 75 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України і як наслідок невідповідність призначеного судом 1 інстанції покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_1 покарання суд 1 інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані, що характеризують особу обвинуваченого, сімейне положення, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що його обтяжують, також конкретні обставини справи та висновки органу пробації.

Судом 1 інстанції встановлено, що по даним кримінальним правопорушенням обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину, щиро кається, засуджує свою поведінку, відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 має постійне місце проживання, де, відповідно до характеристики, скарг на поведінку останнього не надходило, має на утриманні матір похилого віку, з якою проживає разом, до адміністративної відповідальності не притягувався (а.п. 117-118, 121).

Згідно довідок медичних установ, обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (а.п. 119-120). 

Зі змісту досудової доповіді вбачається, що під час виїзду інспектором органу пробації за місцем мешкання обвинуваченого було встановлено, що він, окрім іншого, офіційно ніде не працює, проживає за рахунок ведення домашнього господарства та худоби, займається полюванням. Доглядає стареньку матір. Розлучений, має дорослих доньок, з якими підтримує зв`язок. Після розлучення обвинувачений переїхав до матері, залишив колишній дружині квартиру. З сусідами не конфліктує, поводить себе спокійно. За місцем проживання характеризується виключно позитивно. Беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також те, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та рівень небезпеки для суспільства оцінюється як середній, орган пробації вважає, що застосування до обвинуваченого покарання, не пов`язаного з позбавлення волі, в умовах здійснення нагляду у громаді, зможе призвести до його остаточного виправлення  (а.п. 153-156).  

В апеляційній скарзі прокурора відсутні будь-які дані, що спростовують висновки уповноваженого органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без призначення покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбування.

Що стосується доводів прокурора про тяжкість вчинених діянь, то це саме по собі, відповідно до закону не є перешкодою для застосування положень ст. 75 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що вчинений ОСОБА_1 злочин має підвищену суспільну небезпеку для оточуючих, не є на думку колегії суддів, перешкодою для ухвалення рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки підстави для висновку про можливість виправлення особи від відбування покарання мають враховуватись у кожному конкретному випадку.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що ОСОБА_1 в силу ст. 89 КК України є не судимим, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисного тяжкого корисливого  злочину, не є, на думку колегії суддів, перешкодою для ухвалення рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку,  оскільки з часу скоєння попереднього злочину пройшов тривалий час – 11 років, на даний час він веде законослухняний спосіб життя.

Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_1 без його ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Призначене покарання є необхідним і достатнім для   виправлення та попередження нових злочинів. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання. Колегія суддів погоджується з таким рішенням і не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд, –

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора  – задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 вересня 2019 року відносно  ОСОБА_1 , -  змінити.

У мотивувальній частині вироку, у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, вказати кількість патронів, які незаконно придбав, носив та зберігав ОСОБА_1 , 62 патрони, замість 63. 

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

Акуленко С.О.                        Шахова О.Г.                     Заболотний В.М.