Копія Провадження 1-кп-678-7/20

Справа № 673/1745/18

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2020 року смт. Летичів Летичівський районний суд Хмельницької області

у складі головуючого судді Лазаренка А.В.

при секретарі Іськовій Т.Л., Козка Л.М.

з участю прокурора Чернецької Н.В.

захисників Кузняка А.А., Кащенка В.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

потерпілої ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Летичів матеріали кримінального провадження № 12018240130000145 від 12.06.2018 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, несудимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, (під вартою з 12.06.2018року і утримується у Хмельницькому СІЗО),

В С Т А Н О В И В:

11 червня 2018 року, в період часу з 18 год. 30 хв. до 19 год. 00 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи на території подвір`я домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень, діючи зі злочинною необережністю, не передбачаючи від своїх дій можливості настання тяжких суспільно-небезпечних наслідків - смерті потерпілого, хоча повинен був і міг їх передбачити, умисно наніс ОСОБА_3 один удар кулаком правої руки в область обличчя, після чого за одяг вивів його на проїзну частину вул. Ковалівка навпроти цього ж господарства, де умисно наніс ще один удар кулаком правої руки та один удар взутою правою ногою в область плеча від яких останній впав на асфальтну поверхню, вдарившись потиличною частиною голови, внаслідок чого отримав, згідно додаткового висновку СМЕ № 49 від 17.05.2019року, тяжкі тілесні ушкодження (закриту черепно-мозкову травму у вигляді субдурального (біля 180 мл. крові) та субарахноїдального крововиливів головного мозку, що призвели до здавлення та набряку головного мозку), від яких помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у Деражнянській ЦРЛ Хмельницької області.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину, у пред`явленому йому органом досудового слідства обвинувачення по ч. 2 ст. 121 КК України, не визнав та показав суду, що 27-28 травня 2018 року з будинку його матері ОСОБА_4 викрав його телефон, який був на зарядці і в чохлі. У чохлі телефону він також зберігав чеки про переказ коштів на утримання дитини з весни 2014 року коли проходив військову службу на сході і тому переводив їх з різних терміналів та зберігав чеки у чохлі телефону. Чеки для нього важливі бо з колишньою дружиною у нього виникають конфлікти з приводу надання коштів на утримання дитини, тому він неодноразово звертався до ОСОБА_5 та його рідних з проханням повернути телефон та чеки і 30 травня 2018 року телефон йому повернуто, а чеки ні.

11 червня 2018 року в межах 17 год. 30 хв. - 17год. 50хв. до нього зателефонували знайомі та повідомили, що бачили ОСОБА_6 в районі його місця проживання і він вирішив піти до нього щоб поговорити та вияснити де чеки, наміру його бити не мав. Проходячи повз господарство ОСОБА_7 , він почув голос ОСОБА_5 і зайшов в двір де побачив ОСОБА_5 , який сидів із сином господарки. Він підійшов до ОСОБА_5 , привітався і запитав, навіщо він взяв телефон, на що ОСОБА_5 відповів, що телефон не брав. Тоді він не стримався і завдав ОСОБА_5 правою рукою удар в область обличчя від якого той лише схилився, але не падав. В цей час вийшла ОСОБА_7 і сказала, що у неї діти і не потрібно при них таке робити, після чого вони вийшли з господарства і розмовляли на підвищених тонах. При цьому ОСОБА_4 звертався до нього лайкою та казав, що телефон не брав, після чого він ударив його ногою десь в лікоть чи плече, але точно не в голову, наносячи удар в плече не думав, що можуть бути такі наслідки, і ОСОБА_4 впав та вдарився головою об асфальт, потім піднявся і вони пройшли метрів 70-100 по вулиці від подвір`я ОСОБА_8 , де лежали балки і ОСОБА_4 присів на них. Перекинувшись ще кількома словами і давши ОСОБА_5 цигарку, він залишив його сидіти на балках, а сам пішов додому.

Коли йшов додому то бачив на обличчі ОСОБА_6 , вище губи коло носа, трохи крові, яка не капала та не текла, а просто мазалась, як йому здається кров появилась після першого удару нанесеного в господарстві ОСОБА_8 .

Ввечері він був у потерпілої ОСОБА_2 та святкував день народження. Біля 22год. - 22год.30хв. до неї зателефонували та повідомили, що ОСОБА_4 без свідомості і він, потерпіла та деякі родичі, направились до господарства ОСОБА_8 .

Вранці відніс у підсобне приміщення речі, в які був одягнений у той день і поїхав на роботу.

Після роботи йому зателефонували працівники поліції і запропонували під`їхати до них та дати покази і він розповів їм все, що було в пам`яті, але працівники поліції це не фіксували, казали, що це все не так. Потім з`явився адвокат та повідомив йому, що потрібно казати те, що кажуть працівники поліції і тоді все буде добре і його відпустять.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_1 показав, що при здійсненні процесуальних дій слідчий ОСОБА_20 поставив його до відома про те, що він повинен взяти участь у слідчому експерименті який відбудеться 12.06.2018 року. Крім того, він показав, що підписав протокол, однак слідчий йому не повідомив, що він має право відмовитися від дачі показань, від участі у проведенні слідчого експерименту, обрати захисника на власний розсуд, так як у протоколі було зазначено лише нумерацію статті КПК України та її частин. При цьому призначений йому адвокат повідомив, що в його інтересах визнати свою вину і прийняти участь у проведенні слідчого експерименту.

Крім того, обвинувачений попросив пробачення у потерпілої. Цивільний позов, заявлений нею про відшкодування 25300 грн. матеріальної шкоди визнає повністю та просить стягнути різницю в сумі із врахуванням уже відшкодованих 20100грн., щодо стягнення 200000грн. моральної шкоди покладається на думку суду.

Потерпіла ОСОБА_2 показала, що вона проживала в с. Буцніве в будинку свекрухи ІНФОРМАЦІЯ_3 у неї був день народження і ОСОБА_9 з своєю співмешканкою теж її вітали. Ввечері біля 22год. 11.06.2018року до її свекрухи зателефонував секретар сільської ради ОСОБА_10 і повідомила, що на ОСОБА_11 , неподалік будинку ОСОБА_12 , в корчаках, лежить її брат ОСОБА_5 . Коли вона прийшла на місце то побачила брата, який був без свідомості і коли швидка забирала брата то ОСОБА_9 допомагав погрузити його в швидку.

При цьому зазначила, що скоєнням вбивства її брата їй спричинена моральна шкода, яка виразилась в психологічних та душевних стражданнях, втрати спокою, душевної рівноваги та близької для неї людини.

Цивільний позов заявлений нею про відшкодування 200000грн. моральної шкоди, 25300грн. матеріальної шкоди просить задовольнити з врахуванням відшкодованих 20100грн. матеріальної шкоди.

Свідок ОСОБА_12 показала суду, що 11.06.2018року ОСОБА_3 допомагав їй згортати сіно і від нього вона чула запах алкоголю. Десь о 18 - 19 год. він поросив у неї поїсти і коли вона розігрівала їжу то ОСОБА_5 з її сином грали у телефоні. Потім вона побачила, що з її садка вийшов чоловік, як пізніше дізналась то був ОСОБА_9 , який підійшов до ОСОБА_6 про щось з ним порозмовляв, а потім наніс рукою один удар в область обличчя ОСОБА_5 від чого той присів на лавку і у нього пішла кров. На її прохання припинити бити ОСОБА_13 не реагував, питав за якийсь чохол та чеки і ще раз вдарив ОСОБА_5 в ногу від чого той присів.

Потім ОСОБА_9 за футболку вивів ОСОБА_5 за фіртку, але що відбувалось далі вона не бачила, бо пішла до помешкання.

ОСОБА_5 знайшли її діти на початку восьмої години вечора. Коли ОСОБА_5 забирала карета швидкої допомоги до неї підійшов ОСОБА_9 і сказав нікому нічого не казати бо буде погано.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показала, що 11.06.2018року біля 20 год. 30хв. з чоловіком пригнали худобу і, попоравшись по господарству, втомлені лягли спати. Згодом до неї прибігла її кума ОСОБА_15 та сказала, що в корчах біля дороги лежить ОСОБА_4 і необхідно викликати швидку допомогу. Викликавши швидку та взявши нашатир вона побігла до ОСОБА_5 , який лежав на роздоріжжі біля господарства ОСОБА_7 , на його обличчі були сліди крові і він харчав. Потім приїхала швидка, оглянули ОСОБА_5 і забрали в лікарню. При цьому ОСОБА_1 біля ОСОБА_5 вона не бачила.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 адвокат Кащенко В.В., посилаючись на те, що основні докази в даному кримінальному провадженні зібрані стороною обвинувачення з грубим порушенням норм КПК України та діючого законодавства і відповідно до вимог ст. ст. 86, 87 КПК України просить визнати їх не допустимими, а саме протокол слідчого експерименту від 12.06.2018р. із відеозаписом; висновок судово - медичної експертизи № 59 від 31.07.2018р., медичну карту стаціонарного хворого Деражнянської ЦРЛ №2153 на ім`я ОСОБА_6 , додатковий висновок експерта № 49 від 17.05.2019 р. та протокол про результати аудіо - контролю за особою від 17.07.2018 року.

Обвинувачений ОСОБА_9 , заявлені його захисником клопотання, підтримав.

Клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими прокурор Чернецька Н.В. вважає безпідставними і об`єктивно необґрунтованими, посилаючись на те, що докази у даному кримінальному провадженні зібрані законним шляхом й закріплені у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку та уповноваженими на це особами та органами.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 62 Конституції України вказав, що визнаватися допустимими і використовуватись, як доказ в кримінальній справі, можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Оскільки стороною захисту під час судового розгляду оспорювалися зазначені докази, що були пред`явлені стороною обвинувачення, це вимагає від суду надати оцінку усім оспорюваним доказам та відповісти на кожен аргумент сторони захисту для того щоб рішення було мотивованим.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Європейський суд з прав людини у рішенні "Коем проти Бельгії" від 22.06.2000 зазначив, що основне призначення процесуальних норм - захистити обвинуваченого від будь-яких проявів зловживання владою.

Статтями 7, 22 КПК України передбачено, що однією із засад кримінального судочинства є змагальність сторін та свобода у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є вирок ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з роз`яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 року, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст. 62 Конституції України, яка визначає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, колиїх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантовани Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це собою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Для визнання доказів такими, що отримані незаконним шляхом, достатньо будь-якого одного із зазначених порушень їх отримання.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" (пункт 4) звертається увага судів на те, що "згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №12/рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо "поза розумним сумнівом" є підставою для визнання іх недопустимими, а також визнання недопустимими похідних від цих доказів.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).

За правилами статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09.06.1998 року, п. 54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла, тощо.

Ці висновки ЄСПЛ повністю узгоджуються з законодавством України, яке передбачає, що збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, та у спосіб, передбачений законом.

Пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Частиною 2 ст. 8 та частиною 5 ст. 9 КПК України встановлено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зміст поняття доведеності винуватості особи у вчиненні злочину "поза розумним сумнівом" розкрито у пункті 54 рішення Європейського суду з прав людини від 04.09.2014 року у справі "Рудяк проти України", згідно з яким Суд в черговий раз послався на свою практику, підтверджуючи, що критерієм, який застосовується при оцінюванні доказів, є доведення "поза розумним сумнівом" (див. рішення у справі "Авшар проти Туреччини", п. 282). Така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадждення 12.06.2018 року з 23год. 31хв. по 00 год. 31 хв. старшим слідчим СУ ГУНП в Хмельницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_21 проведено слідчий експеримент за участі підозрюваного ОСОБА_1 , захисника Ковпака М.О., спеціаліста - інспектора СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_23, понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 за результатами якого складено протокол.

У вказаному протоколі серед іншого зазначено, що слідчим підозрюваному роз`яснені його права і обов`язки, передбачені ч. 3, 4, 5, 6, 7 ст. 42 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 223 КПК України перед проведенням слідчої (розшукової ) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом. Проте, у протоколі слідчого експерименту вказано лише перелік частин ст. 42 КПК України, без зазначення їх змісту, та підпис підозрюваного під ним, а відповідно підозрюваному, який в даному випадку не має юридичної освіти, зміст цієї норми права роз`яснений не був.

Додатком до вказаного протоколу є відеозапис цієї слідчої дії, який є невід`ємною частиною протоколу.

Однак, із відеозапису слідчого експерименту вбачається, що слідчим перед початком проведення слідчої дії підозрюваному не роз`яснено жодних його прав та обов`язків, серед яких основними є його право на відмову від дачі показань відносно себе, права скористатися правовою допомогою адвоката обраного на власний розсуд, тощо.

Окрім того, право відмовитись давати показання проти себе, або мовчати вимагає не тільки того щоб особу не примушувати це робити, а й того щоб її негайно та належним чином повідомили про це право, що знайшло своє відображення в Постанові Пленуму Верховного суду № 568/112116-к від 03.07.2018 року.

Зазначенні факти підтвердив в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 .

Присутність захисника при вчиненні процесуальних дій, який не вживає належних активних дій щодо захисту особи ,якій надає правову допомогу, тобто не звертає увагу слідчого на порушення процесуальних норм, а саме на не роз`яснення процесуальних прав не може рахуватися як надання належної правової допомоги.

За таких обставин вказана процесуальна дія проведена із порушенням ч. 1 ст. 87 КПК України і визнається судом як недопустимим доказом.

Зі змісту висновку судово-медичної експертизи №59, вбачається, що експертом досліджувалась медична карта стаціонарного хворого Деражнянської ЦРЛ №2153 на ім`я ОСОБА_6 , однак, ухвала про надання доступу до цих документів не міститься в матеріалах кримінального провадження.

Докладна послідовність дій працівників закладів охорони здоров`я, працівників бюро судово-медичної експертизи, уповноважених працівників органів та підрозділів Національної поліції при встановлені факту смерті людини визначена Порядком взаємодії між органами та підрозділами Національної поліції, закладами охорони здоров`я та органами прокуратури України при встановленні факту смерті людини, затвердженим спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я та Генеральної прокуратури України від 29 липня 2017 року № 807/1193/279. Відповідно до частини 4 статті 69 КПК, експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.

Я вбачається із клопотання слідчого Данильчука О.Д. від 13 червня 2018 року про проведення судово-медичної експертизи та ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Порозової І.Ю. від 15 червня 2018 року експертам Хмельницького обласного бюро СМЕ медична карта стаціонарного хворого Деражнянської ЦРЛ №2153 на ім`я ОСОБА_6 для проведення експертизи не надавалася.

Висновок судово-медичного експерта Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_24 № 59 від 31 липня 2018 року не містить відомостей про надання експерту для проведення експертизи медичної карти стаціонарного хворого Деражнянської ЦРЛ №2153 на ім`я ОСОБА_6 .

Отже, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо джерела та доказів отримання слідчим медичної карти стаціонарного хворого Деражнянської ЦРЛ №2153 на ім`я ОСОБА_6 , яка використовувалась при проведенні судово-медичної експертизи, та не надано цієї медичної карти, як доказу суду, для огляду, та при відкритті матеріалів досудового слідства сторонам, а відповідно зазначена медична карта є недопустимим доказом через її отримання в порядку визначеному законом. Та вказаний доказ не був відкритий сторонам при ознайомленні з матеріалами досудового слідства в порядку статті 221 КПК, так і після його закінчення в порядку статті 290 КПК. Тому вказаний доказ за таких обставин визнається судом недопустимим.

Відповідно до протоколів про результати аудіо-контролю місця та аудіо-контролю за особою від 17.07.2018 року, 20.07.2018 року та 21.07.2018 року начальник СКП Деражнянського ВнП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_25 на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького Апеляційного суду Болотіна С.М. від 21.06.2018 року, за участю працівників УОТЗ ГУНП в Хмельницьквй області проведено оперативно - технічний захід № 1 та № 6 в ITT м. Хмельницького відносно ОСОБА_1 .

За правилами п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Відповідно до вимог ст. 41 КПК України оперативні підрозділи ... здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Однак, письмове доручення слідчого начальнику СКП Деражнянського ВнП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_25 про здійснення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні відсутнє, а_ відповідно протоколи про результати аудіо-контролю місця та аудіо-контролю за особою від 17.07.2018 року,20.07.2018 та 21.07.2018 року є недопустимими доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Таким чином, ч. 1 ст. 252 КПК України відсилає до глави 5 КПК України - фіксування кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Однак у протоколах про результати аудіо-контролю місця аудіо- контролю за особою ОСОБА_1 від 17.07.2018 року, 20.07.2018 року та 21.07.2018 року фіксується аналіз розмов, начебто, ОСОБА_1 з невідомою особою, а не, хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, в протоколі не вказані характеристики технічних засобів фіксування та носіїв інформації, які застосовувались при проведенні процесуальної дії, умови і порядок їх використання.

В тексті протоколу від 17.07.2018 року йдеться про диск DVD-R №23т, який не оглядався слідчим.

В тексті протоколів від 20.07.2018 року та 21.07.2018 року про додатки у вигляді дисків чи інших носіїв інформації відсутня.

Загальна тривалість записів значно менша за той період часу, який охоплюється часом проведення слідчих дій (в протоколах вказано з 11.00. по 16.00, з 15.00 по 17.00, з 11.00. по 16.00 та 11.00. по 14.00), хоча зі змісту протоколів вбачається, що слідчі дії тривали ще довше, у протоколах відсутні відомості про перерви, записи є вибірковими і довільними, з протоколу вбачається, що особа, яка складала протокол, на власний розсуд визначала, які події будуть фіксувати у ньому, а які ні.

В протоколах про результат аудіо-контролю місця та аудіо-контролю за особою не ідентифіковані всі його учасники, протокол не підписано усіма особами, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. В порушення цієї норми протоколи про результати аудіо-контролю місця та аудіо-контролю за особою не були вчасно передані прокурору.

Отже, після дослідження означених вище протоколів, як доказів у в кримінальному провадженні, слід визнати їх недопустимими, оскільки вони отримані не в порядку та у спосіб передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України.

Висновок судово-медичної експертизи № 49 від 17.05.2019року, не може судом бути визнаний як не допустимий так як вказана експертиза проводилась за клопотанням сторони обвинувачення в ході розгляду справи по суті і при обставинах встановлених в судовому засіданні. При цьому будь яких заперечень від учасників процесу щодо призначення експертизи та використання доказів, які надавались експерту судом для дослідження, від сторін не надходило.

Згідно додаткового висновку СМЕ № 49 від 17.05.2019року, можливість утворення виявлених в ділянці голови трупа ОСОБА_6 тілесних ушкоджень внаслідок нанесення ударів тупими твердими предметами, які в подальшому призвели до падіння з висоти власного зросту не виключається, черепно-мозкова травма могла утворитись у ОСОБА_6 при падінні з висоти власного зросту та ударах об твердий предмет (асфальтобетонне покриття).

Протоколом огляду місця події від 12 червня 2018 року з фототаблицями (а.к.п. 9-19; 66-76 Т. 3) підтверджується місце вчинення злочину.

Протоколом огляду трупа ОСОБА_6 з фото таблицями від 13.06.2018р.(а.п. 122-130 Т. 3) підтверджуються виявлені тілесні ушкодження у потерпілого.

Згідно даних з Висновку експерта № 373 від 18.06.18р. судово-медично-імунологічної експертизи кров з трупа ОСОБА_6 , відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В за ізосерелогічною системою АВО. (1-ша група крові).

Згідно висновку експерта № 1428 від 13.07.2018року ( а.п. 18 Т.4) при судово-токсологічній експертизі зразка крові громадянина ОСОБА_6 ,1998 року народження ,виявлено наявність етилового (винного) алкоголю в кількості: в крові -0,82% (проміле).

Згідно висновку СМЕ № 283 від 03.07.2018року (а.п. 74 Т.4), -кров з трупа ОСОБА_6 відноситься до групи о ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО; Кров ОСОБА_1 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. В його крові реакцію абсорбції-елюції знайдений супутний антиген Н. В змивах з поверхні асфальтового покриття( об`єкти № 1-3) по вул. Ковалівка с. Буцниве Деражнянського району, знайдено кров людини, при визначенні групової належності якої знайдений антиген Н. Отже ця кров може походити від особи (осіб), в крові якої (яких) знаходяться цей антиген в тому числі і від потерпілого ОСОБА_6 і не може походити від ОСОБА_1 , який відноситься до іншої групової належності крові за ізосерологічною системою АВО.

Сукупність допустимих доказів дає підстави суду зробити висновок, що тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть ОСОБА_6 було не безпосереднім наслідком заподіяння йому ударів ОСОБА_1 , а результатом падіння потерпілого й удару головою об асфальтне покриття, чого ОСОБА_9 хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачати, відповідно, дії ОСОБА_1 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України - вбивство через необережність.

При призначенні покарання суд враховує, що злочин за ч. 1 ст. 119 КК Ураїни є середньої тяжкості.

ОСОБА_9 вперше вчинив злочин, по місцю проживання характеризується позитивно, учасник АТО, на утриманні має малолітнього сина, у вчиненому розкаявся, попросив пробачення у потерпілої і частково відшкодував їй шкоду.

Згідно пояснень експертів ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та Висновку судово-психіатричного експерта № 552 від 05.09.2018року (а.п. 83 Т.4), ОСОБА_9 в період вчинення злочину в стані фізіологічного афекту, фрустрації, психологічного стресу не знаходився, а знаходився в стані високого нервово-психічного напруження, що відповідає юридичному критерію стану сильного душевного хвилювання. На момент вчинення злочину в стані патологічного сп`яніння не знаходився, а знаходився в особливому емоційному стані - стані високого нервово-психічного напруження, що суттєво вплинуло на його здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними в період скоєння.

Висновком судово-психіатричного експерта № 164 від 04.12.2019року підтверджується, що ОСОБА_9 на даний час психічною хворобою не страждає, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. За своїм психічним станом застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Під час інкримінованих йому дій хронічним психічним захворюванням, недоумством , тимчасовим чи іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Під час інкримінованих йому дій ОСОБА_9 не перебував у будь-якому емоційному стані, який міг би слугувати психологічною підставою сильного душевного хвилювання.

Обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнає щире каяття і часткове відшкодування шкоди потерпілій, він є учасником бойових дій АТО.

Обставини, які обтяжують його покарання, судом не встановлені.

Відповідно до ст. 50 КК України - покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Аналізуючи все в сукупності, суд вважає за можливе призначити йому покарання в середній межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 119 КК України, у виді позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_1 на досудовому слідстві у виді тримання під вартою, залишити до набрання вироком законної сили.

Речові докази: комбінізон із позначками «Coveralls mens olive», берци чоловічі чорного кольору, штани ( військовослужбовця), світло коричневого кольору, кофту( військовослужбовця), світло коричневого кольору; пару кед світлого кольору; мобільний телефон «Huawei» IMEII861 НОМЕР_1 НОМЕР_2 , коричневого кольору, сім карта «Київстар» № НОМЕР_3 та сім карта «Лайфселл» № НОМЕР_4 , футболку та спортивні штани, годинник «OMAX», чоловічі труси, на які ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2018року накладено арешт, скасувати арешт і повернути їх власнику ОСОБА_1 ;

- три паперових згортки із з зразками волосся трупа ОСОБА_6 , три паперових згортки із краями нігтьових зрізів ОСОБА_6 , паперовий згорток із зразками крові і два паперових згортки із краями нігтьових пластинок ОСОБА_1 , які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Деражнянського відділення поліції (а.п. 81 Т. 2), знищити (постанова про долучення до кримінального провадження речових доказів від : 13 червня 2017 року (а.к.п. 140,172 Т.3 ); 03.09.2018року (а.п. 81 Т.3)).

Пару шльопанців чоловічих ТМ «Крок», які переданні на зберігання ОСОБА_2 , залишити у власності останньої ( а.п. 172-173 Т. 2).

Цивільний позов ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 на її користь 25300грн. - матеріальної шкоди та 200000грн. моральної шкоди, задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 5200грн матеріальної шкоди, із врахуванням сплаченої суми 20100грн., та стягнути 100000грн. моральної шкоди. В решті позову відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368, 370, 374, 395 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з 12 червня 2018року.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_1 залишити тримання під вартою.

Речові докази: комбінізон із позначками «Coveralls mens olive», берци чоловічі чорного кольору, штани військовослужбовця світло - коричневого кольору, кофту світло - коричневого кольору; пару кед світлого кольору; мобільний телефон «Huawei» IMEII861 НОМЕР_1 НОМЕР_2 , сім карта «Київстар» № НОМЕР_3 та сім карта «Лайфселл» № НОМЕР_4 , футболку та спортивні штани, годинник «OMAX», чоловічі труси, на які ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 червня 2018року накладено арешт, скасувати арешт і повернути власнику ОСОБА_1 ;

- три паперових згортки із з зразками волосся трупа ОСОБА_6 , три паперових згортки із краями нігтьових зрізів ОСОБА_6 , паперовий згорток із зразками крові і два паперових згортки із краями нігтьових пластинок ОСОБА_1 , які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Деражнянського відділення поліції ( а.п. 81 Т. 2), знищити (постанова про долучення до кримінального провадження речових доказів від 13.06.2017р. (а.п. 140,172 Т.3); 03.09.2018р. (а.п. 81 Т.3);

-пару шльопанців чоловічих ТМ «Крок», які переданні на зберігання ОСОБА_2 , залишити у власності останьої (а.п. 172-173 Т. 2).

Цивільний позов ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 на її користь 25300грн. - матеріальної шкоди та 200000грн. моральної шкоди, задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 5200грн матеріальної шкоди, із врахуванням сплаченої суми 20100грн., та стягнути 100000грн. моральної шкоди. В решті позову відмовити.

На вирок може бути подана апеляція до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а особою яка перебуває під вартою, з моменту вручення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: підпис А.В. Лазаренко

Суддя Летичівського

районного суду А.В.Лазаренко