ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1761/19

27 лютого 2020 року м. Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Хрущ В.Л., розглянувши у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про скасування припису №С-04.07/6 від 04.07.2019 року, складеного головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної - архітектурно будівельної інспекції в Тернопільській області Макогоном Богданом Борисовичем, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області в якому просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №АА-10.07/1 від 10.07.2019 року;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-04.07/6 від 04.07.2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Тернопільській області Макогоном Б.Б. та Гудьом В.І. складено акт №ТЮ-04.07/2 від 04.07.2019 року. Окрім того, на усунення виявлених у результаті перевірки порушень, 04.07.2019 року головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Тернопільській області складено припис №С-04.07/6. Також, уповноваженою посадовою особою управління складено протокол про адміністративне правопорушення №ЛА-04.07/6 від 04.07.2019 року. За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Тернопільській області Макогоном Б.Б. винесено постанову від 10.07.2019 року №АА-10.07/1, якою на ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 34000,00грн. Позивач не погоджується із даними приписом та постановою, оскільки, як суб`єкта містобудування, участі у проведенні даної перевірки не брав, про її проведення його повідомлено не було. Відтак, вважає, що акт складений за його відсутності, не може бути підставою для складення оскаржуваного припису, так як істотно порушені його права, а саме, право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень. Отже, позивач вважає, що оскільки, відповідачем не дотримано правил проведення даної позапланової перевірки, то рішення, складені за результатами такої перевірки, є неправомірними та підлягають скасуванню.

Хід розгляду справи та процесуальні дії суду:

Ухвалою судді Тернопільського окружного адміністративного суду від 30.07.2019 року дану позовну заяву залишено без руху.

Після усунення позивачем недоліків позовної заяви, ухвалою судді від 12.08.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 11.09.2019 року.

11.09.2019 року відповідачем подано до суду відзив, в якому він просить у задоволені позовних вимог відмовити, з огляду на те, що управлінням дотримано усіх законодавчо визначених вимог щодо проведення позапланової перевірки. Зокрема, щодо твердження позивача про неповідомлення його про проведення даної перевірки, зазначено, що законодавством не передбачено повідомляти суб`єктів містобудування про проведення позапланової перевірки. Також, відповідач заперечує твердження позивача про те, що позивач не брав участі у проведені перевірки, оскільки представник позивача був присутній при такій перевірці, проте відмовився від підпису у документах. Окрім того, зазначено, що позивач неправильно трактує п. 18 Порядку №553, зазначаючи, що акт перевірки складається щодо кожного конкретного суб`єкта містобудування, оскільки дана норма звучить наступним чином: керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складено акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. У задоволені позовних вимог просить відмовити.

У судовому засіданні 11.09.2019 року відкладено розгляд підготовчого судового засідання на 01.10.2019 року.

01.10.2019 року представником позивача подано до суду клопотання про об`єднання справ в одне провадження, а саме: адміністративної справи №500/1760/19 за позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, предметом оскарження в якій є: припис №С-04.07/8 від 04.07.2019 року та постанова №АА-10.07/3 від 10.07.2019 року по справі про адміністративне правопорушення, із даною справою.

Однак, цього ж дня представником позивача подано до суду клопотання про залишення вищевказаного клопотання без розгляду, як помилково поданого та повернення його заявникові.

У судовому засіданні 01.10.2019 року судом постановлено ухвалу, якою вказане клопотання позивача задоволено та залишено раніше подане ним клопотання про об`єднання справ в одне провадження без розгляду; оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 22.10.2019 року.

Ухвалою суду від 22.10.2019 року розгляд справи відкладено на 26.11.2019 року, у зв`язку із поданням представником позивача клопотання про відкладення розгляду справи.

26.11.2019 року до суду від представника відповідача надійшло клопотання про роз`єднання позовних вимог із урахуванням предметної підсудності.

У судовому засіданні 26.11.2019 року вирішення питання про роз`єднання позовних вимог - відкладено. Розгляд справи відкладено на 29.11.2019 року.

Ухвалою суду від 03.12.2019 року, за наслідками вирішення питання про об`єднання справ в одне провадження,- відмовлено в об`єднанні в одне провадження справ №500/1760/19 та №500/1761/19.

16.12.2019 року представником відповідача подано клопотання про роз`єднання позовних вимог (уточнене).

У судовому засіданні 16.12.2019 року відкладено розгляд вищевказаного клопотання, та відкладено розгляд справи на 23.12.2019 року.

Ухвалою суду від 23.12.2019 року клопотання Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області - задоволено в частині роз`єднання позовних вимог в окремі провадження. Роз`єднано в самостійні провадження позовні вимоги ОСОБА_1 , заявлені у даній адміністративній справі №500/1761/19 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про скасування постанови №АА-10.07/1 від 10.07.2019 року по справі про адміністративне правопорушення, - виокремлено в окреме провадження з присвоєнням єдиного унікального номеру справи (номеру провадження). Продовжено розгляд Тернопільським окружним адміністративним судом справи №500/1761/19 в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про скасування припису №С-04.07/6 від 04.07.2019 року - із залишенням єдиного унікального номеру судової справи №500/1761/19 (номер провадження П/500/2144/19).

Після набрання законної сили ухвалою суду від 23.12.2019 року про роз`єднання позовних вимог в окремі провадження, - ухвалою суду від 06.02.2020 року призначено у справі судове (підготовче) засідання на 12.02.2020 року.

Ухвалою суду від 12.02.2020 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 27.02.2020 року.

27.02.2019 року представниками сторін подано до суду заяви про проведення розгляду справи в порядку письмового провадження без участі уповноважених представників.

У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть учать у справі, враховуючи відповідні заяви представників сторін, суд, керуючись частиною четвертою статті 229 КАС України не здійснював фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та розглянув дану справу в порядку письмового провадження відповідно до частини дев`ятої статті 205 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, розглянувши доводи, викладені в позові, та надавши їм належну правову оцінку, проаналізувавши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними належним чином та підлягають задоволенню, - з огляду на наступне.

18.06.2019 року Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області відповідно до ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553), на підставі звернення Громадської організації Шевченківського району м. Києва "Захист звичайних людей" №17 від 06.03.2019 року до Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, яке було скеровано до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, - було видано накази №19-П "Про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва "Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по вулиці Є. Коновальця в Тернополі. Крита стоянка легкових автомобілів (поз. 7) Черга VI", за адресою: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Є. Коновальця, 00. Замовник: - ТзОВ "Коледж"; ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза; Підрядник: ТзОВ "Тернопільське ремонтно-будівельне Управління №4".

На підставі вищезазначеного наказу та звернення, управлінням видано направлення на проведення планових (позапланових) заходів №Я-18.06/2 від 18.06.2018 року, строком дії з 18.06.2019 року по 02.07.2019 року.

02.07.2019 року, головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу управління Гудьом В.І. та Макогоном Б .Б. складені службові записки на ім`я начальника управління з проханням продовжити строк позапланових перевірок на 2 робочих дні на підставі абз. 10 п. 7 Порядку №553, у зв`язку з великим обсягом документів, які підлягали перевірці.

Цього ж дня, начальником управління прийнято наказ №27-П "Про продовження строку проведення позапланової перевірки".

03.07.2019 року відповідачем видано направлення для проведення планових (позапланових) заходів №Я-03.07/1, строком дії від 03.07.2019 року по 04.07.2019 року

04.07.2019 року головними інспекторами Макогоном Б.Б. та Гудьом В . І. складено акт №ТЮ-04.07/2 за результатами і проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, згідно якого в ході проведення позапланової перевірки об`єкту будівництва, а саме: "Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по вулиці Є. Коновальця в Тернополі. Крита стоянка легкових автомобілів (позн. 7) (IV черга), за адресою: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Є. Коновальця, 00. Замовник: - ТзОВ "Коледж"; Підрядник: ТзОВ "Тернопільське ремонтно-будівельне Управління №4", головними інспекторами виявлено наступні порушення:

1. Назва об`єкта будівництва у експертному звіті не відповідає назві у проектній документації, завданні на проектування та містобудівних умовах.

2. Завданням на проектування від 28.12.2018 року передбачено шість черг будівництва, без виділення пускових комплексів. У наданій на розгляд робочій документації наведено: перелік будинків, будівель та споруд, що проектуються у складі комплексу за чергами будівництва в цілому трьома пусковими комплексами, до складу яких включено різні черги будівництва; рішення шостої черги будівництва (Крита стоянка легкових автомобілів).

Відповідно до положень п. 9 п. 15.4 Порядку, проектна документація, у складі якої відповідно до завдання на проектування можуть бути передбачені черги та пускові комплекси, розробляється на об`єкт будинку в цілому; проектна документація стадії "Проект" або "Робочий проект" може розроблятись на окрему чергу та бути затвердженою у встановленому порядку, якщо зазначене передбачено завданням на проектування та знайшло відображення у схваленій у встановленому порядку попередній стадії проектування.

3. У наданій проектній документації відсутні відомості про коригування раніше затвердженої проектної документації, відповідно до якої за вказаною адресою вже здійснюється будівництво, про факт якого зазначено у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки від 01.11.2016 року №721, наданими Управлінням з питань містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради та в пояснювальній записні наведені відомості щодо розпочатого будівництва відповідно містобудівних умови №422 від 12.09.2014 року.

4. У експертному звіті відсутні відомості щодо розгляду проектної документації в частині енергозбереження. Розділ "Енергоефективність" повинен входити до складу проектів житлових будинків згідно з ДИМ В.2.2-15-2005 "Житлові будники". У розділі повинні бути узагальнені рішення окремих частин проекту щодо дотримання вимог з енергоефективності, вжиття заходів ефективного використання енергії, виконання основної вимоги "економії енергії" згідно з ДБН В.1.2-11-2008 "Основні вимоги до будівель і споруд. Економія енергії", визначення класу енергетичної ефективності будинку згідно з ДБН В.2.6-31-2016 "Теплова ізоляція будівель". ДСТУ НБ А.2.2-5-2007 "Настанова з розроблення енергетичного паспорта будинків". Розділ повинен містити узагальнені показники енергоефективності, що мають відповідати вимогам чинних нормативних документів.

5. Склад та зміст вимог замовника у представлених завданнях па проектування викладено без врахування положень додатку Б, ДБН А.2.2-3:2014 та вимог п. 4.2 Порядку, а саме, у завданні на проектування від 07.06.2018 року для будівництва багатоквартирного житлового будинку (поз. 4) (ІІІ черга) не визначені:

- дані про особливі умови будівництва (сейсмічність, просадні ґрунти, підроблюванні і підтоплювані території тощо);

- вимоги щодо розроблення розділу "Оцінка впливів на навколишнє середовище";

- вимоги з енергозбереження та енергоефективності;

- вимоги щодо розроблення розділу інженерно-технічних заходів цивільного захисту (цивільної оборони);

- вимоги до систем протипожежного захисту об`єкта;

- вимоги щодо створення доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення;

6. Завдання па проектування від 28.12.2018 року на об`єкт будівництва в цілому не визначені:

- дані про особливі умови будівництва (сейсмічність, просадні ґрунти, підроблювані і підтоплювані території тощо);

- клас (наслідки) відповідальності, категорія складності та установлений строк експлуатації;

- потужність або характеристика об`єкта будівництва, виробнича програма;

- основні архітектурно-планувальні вимоги і характеристики об`єкта будівництва;

- вимоги щодо розроблення розділу "Оцінка впливів на навколишнє середовище";

- вимоги з енергозбереження та енергоефективності;

- вимоги щодо розроблення розділу інженерно-технічних заходів цивільного захисту (цивільної обороті);

- вимоги до інженерного захисту територій і захисту будинків, будівель і споруд від небезпечних природних чи техногенних факторів;

- вимоги до системи протипожежного захисту об`єкта;

- вимоги щодо створення доступності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення;

- призначення нежитлових поверхів - не визначено.

7. В пояснювальній записці наведена інформація, що креслення генерального плану (ГП виконано на топографічному плані М1:500, виконаного СМП "Геодезія" у 2016 році, на кресленнях ГП зазначено, топографічний план 2015 року, виконаний ДП "Тернопільгеодезцентр".

Можливість використання матеріалів інженерно-геодезичних вишукувань минулих років визначають після обов`язкового польового обстеження території (п. 1.14 ДБН А.2.1-1-2008 "Інженерні вишукування для будівництва") та оновлені за виявленими у результаті польового обстеження змінами ситуації та рельєфу (п. 2.2.6 ДІЛ І А.2.1-1-2008).

8. На кресленнях ГП не передбачено локальні очисні споруди на відкритих автостоянках, що порушує вимоги п. 6.3 ДБН В.2.5-75:2013 "Каналізація зовнішні мережі та споруди", п.8.23 ДБН В.2.3-15:2007 "Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів".

9. Прийнята площа відкритих автостоянок не відповідає вимогам п. 4.6 ДБН В.2.3- 15:2007.

Мінімальна необхідна площа конкретної ділянки (території) для постійного чи тимчасового зберігання автомобілів на відкритих автостоянках визначається, виходячи з норми 25 м2 на розрахунковий автомобіль.

04.07.2019 року головними інспекторами складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-04.07/6, яким від позивача вимагалось з метою усунення виявлених порушень, в термін до 05.08.2019 року привести проектну документацію до вимог чинного законодавства.

04.07.2019 року головними інспекторами також складено протокол про адміністративне правопорушення №ЛА-04.07/6, в якому зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудуться 10.07.2019 року у приміщенні Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області.

Як стверджує позивач, про акт, протокол та припис - йому стало відомо лише після надходження їх поштовим зв`язком до ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза", - 11.07.2019 року.

Особисто йому дані документи не надсилались, та, відповідно, про розгляд справ про правопорушення - завчасно йому відомо не було.

Водночас, суд зазначає, що позивач являється заступником директора Тернопільської філії ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза", у зв`язку з чим йому й стало відомо про надходження відповідних документів.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідні поштові відправлення були направлені на адресу ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза" цінними листами з описами вкладень та отримані Товариством - 11.07.2019 року.

10.07.2019 року за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності головними інспекторами прийнято постанову №АА-10.07/1 по справі про адміністративне правопорушення, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених частиною 1 статті 96-1 Кодексу України про адміністративне правопорушення та накладено на позивача адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 34000,00 грн.

Вказана постанова була направлена на адресу ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза" 11.07.2019 року рекомендованим листом за №4602508442771 та отримана ними 15.07.2019 року.

На адресу позивача дана постанова - не надсилалась.

Вважаючи протиправними вищевказані припис та постанову Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Однак, враховуючи те, що позовна вимога ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про скасування постанови №АА-10.07/1 від 10.07.2019 року по справі про адміністративне правопорушення, - виокремлена в окреме провадження та передана на розгляд до іншого суду, то, відповідно, предметом розгляду в межах даної справи - залишилась лише позовна вимога про скасування припису №С-04.07/6 від 04.07.2019 року.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями пункту 8 частини 1 статті 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон №3038-VІ) управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється, зокрема, шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

Державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.1 ст.41 Закону).

Повноваження Держархбудінспекції щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені Законом №3038-VI, Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (далі - Положення №294), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 123.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553).

Відповідно до підпункту 1 пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом.

Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п.13 Порядку.

Відповідно до п. 9, п. 12, п. 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.

Згідно із положеннями п. 17, п. 18, п. 19, п. 20, п. 21 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Однак, суд під час розгляду даної справи звертає увагу на те, що відомості про повідомлення про проведення вказаних перевірок уповноважених осіб суб`єктів містобудування об`єктів перевірок, та безпосередньо позивача ОСОБА_1 , - ані направлення на проведення перевірок, ані інші матеріали справи - не містять.

Відтак, судом, на підставі наданих обома сторонами матеріалів, встановлено, що ОСОБА_1 про позаплановий захід (перевірку) та про час її проведеня - не було повідомлене, жодних доказів участі позивача у її проведенні - судом не встановлено, а відповідачем - не надано.

Акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складення оскаржуваного припису щодо останнього, так як істотно порушені його права, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень.

Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017), та у постанові від 27.02.2019 у справі №210/3059/17 (2-а/210/148/17).

Щодо подальшого неповідомлення позивача як суб`єкта містобудування про складення відносно нього за результатами заходів контролю актів, протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та оскаржуваного припису, не роз`яснення його прав та обов`язків, а також ненадання можливості надати пояснення та викласти свої зауваження, суд зазначає наступне.

Так, позивач, ОСОБА_1 , посилається на те, що про результати проведеної перевірки та наявність оскаржуваного припису йому стало відомо, фактично, лише після надходження 11.07.2019 року вищевказаних акту, протоколу та припису до ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза". При цьому, особисто йому дані документи - не направлялись.

З даного приводу суд зазначає, що як вже було зазначено вище, відповідачем дійсно не було дотримано порядку повідомлення позивача як суб`єкта містобудування про результати позапланового заходу контролю та притягнення до відповідальності, що позбавило останнього можливості реалізувати надані йому права на участь у розгляді цих справ, наданні ним пояснень та доказів щодо виявлених порушень.

Разом з тим, суд зазначає, що на кожному конкретному об`єкті будівництва можуть знаходитися (виконувати роботи) суб`єкти містобудування, перелічені у п. 1 Порядку №533. Під час перевірки об`єкта будівництва можуть бути виявлені порушення зі сторони одного або декількох суб`єктів містобудування.

Відповідно до пункту 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з положеннями пунктів 12, 13 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 16 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У пункті 18 Порядку №553 зазначено, що керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта.

З огляду на вище викладене, виявлені посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил фіксуються у відповідних актах, які складаються щодо кожного конкретного суб`єкта містобудування, адже у п. 18 Порядку №553 зазначається, що акт надається керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки.

Водночас, як встановлено у даних правовідносинах, складені посадовими особами управління, головними інспекторами, акт №ТЮ-04.07/2 від 04.07.2019 року є загальним, а саме, складений відносно декількох суб`єктів містобудування.

Таким чином, відповідачем в порушення вимог п. 18 Порядку №553 не складено окремих актів проведених перевірок, як не складено і жодного акту перевірки саме щодо ОСОБА_1 .

Окрім того, у п. 17 Порядку №553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб`єкта містобудування.

Отже, суд приходить до висновку, що виявлені порушення у складені актів, як наслідок, мають відсутність підстав для складення припису.

Разом з тим, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Поряд з цим, в ході розгляду справи судом встановлено, що акт №ТЮ-04.07/2 від 04.07.2019 року, який, складався безпосередньо у приміщенні Управління, - окрім зазначення прізвищ, ініціалів та посад керівників суб`єктів господарювання, які за наведених обставин не були присутніми при складенні даних актів, - містять відмітки "від підпису та отримання відмовились".

Окрім того, щодо самих результатів проведених перевірок, які відображені в актах та були прийняті відповідачем до уваги вподальшому, - суд зазначає наступне.

Функція вжиття контролюючим органом заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства є похідною від функції контролю і така передбачає надання підконтрольній установі в порядку закону можливості реагування на вимогу компетентного органу.

З огляду на предмет і метод правового регулювання, права органу/посадової особи органу державного нагляду (контролю) передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", які одночасно з його обов`язками, не лише можуть, а й повинні бути реалізованими за наявності визначених законом підстав, у визначений законом спосіб та у визначеній законом формі.

Натомість, матеріали справи - не містять, а сторонами - не надано жодних доказів витребування у ОСОБА_1 та надання ним будь-яких документів чи пояснень для проведення перевірки.

Окрім вищезазначеного, відповідачем також не доведено і джерела походження документів, яким надавалась оцінка при здійсненні цих перевірок.

Так само, судом не встановлено і доказів витребування та надання таких документів чи матеріалів для проведення перевірок, які стали підставами для визначення наявності порушень,- і будь-ким іншим з уповноважених осіб суб`єктів містобудування по кожному з об`єктів перевірок.

Факту неотримання від уповноважених осіб суб`єктів містобудування документів, які б давали змогу встановити реальність порушень, - відповідачем не спростовано та жодних доказів протилежного - не надано.

Відтак, суд зазначає, що відповідачем при розгляді даної справи не доведено факту існування, джерела походження матеріалів та документів, які мали бути досліджені відповідачем та на підставі яких інспекторами зроблено висновки про допущення позивачем відповідних порушень.

Водночас, суд зазначає, що відповідно до статті 26 Закону №3038-VI передбачено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації; виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Статтею 31 Закону №3038-VI передбачено, що проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом або на підставі делегованих повноважень саморегулівною організацією у сфері архітектурної діяльності за відповідним напрямом підприємницької діяльності (у разі її утворення) до переліку експертних організацій.

Експертиза проектів будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється експертними організаціями із статусом юридичної особи, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, у складі яких не менше 80 відсотків експертів працюють на постійній основі і отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат за напрямами проведення експертизи, зазначеними в абзаці першому частини другої цієї статті, та мають філії (представництва) у регіонах, на території яких реалізуються проекти будівництва.

Відповідно до частини другої статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та частини четвертої статті 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" Кабінетом Міністрів України затверджено постанову від 11.05.2011 №560 "Порядок затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи", який визначає механізм затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи.

Згідно з пунктом 6 цього Порядку метою проведення експертизи проектів будівництва є визначення якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.

Приписами пунктів 12, 13 Порядку передбачено, що замовником експертизи є: замовник будівництва; проектувальник, якщо це передбачено договором на виконання проектно-вишукувальних робіт.

Для проведення експертизи її замовник подає експертній організації проект будівництва, оформлений відповідно до вимог національних стандартів, у паперовому (не більш як у трьох примірниках) та електронному вигляді.

Проведення експертизи здійснюється за договорами, укладеними між замовником експертизи та експертною організацією згідно із законодавством.

У відповідності до пунктів 15, 17 зазначеного Порядку передбачено, що експертна організація за результатами проведеної експертизи надсилає її замовникові письмовий звіт, який містить інформацію про:

- дотримання вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва;

- допущення помилок та недотримання зазначених вимог.

Замовник експертизи несе відповідальність згідно із законодавством за достовірність документів, поданих для проведення експертизи.

Експертна організація несе відповідальність згідно із законодавством за належну якість проведення експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, на замовлення замовника ТОВ "Коледж" на підставі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 01.11.2016 року №721, затверджених наказом відділу містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради від 01.11.2016 року №2128/14, завдання на проектування, затвердженого замовником, технічних умов і листів щодо проектування об`єкта, виданих відповідними службами Тернопільською філією ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза" складено експертний звіт від 18.05.2018 №7-038-18-ЕП/ТО щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по вулиці Є. Коновальця в Тернополі. Багатоквартирний житловий будинок (ІІІ черга)".

Також на замовлення ТОВ "Коледж" (замовника) на підставі вищезазначених документів ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза" складено експертний звіт від 18.07.2018 №7-072-18-ЕП/ТО щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по вулиці Є.Коновальця в Тернополі. Крита стоянка легкових автомобілів (VI черга)".

Головним експертом проекту, відповідальним експертом, був - ОСОБА_1 .

За результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень експертною організацією встановлено, що документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі до доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної безпеки і може бути затверджена в установленому порядку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що метою проведення експертизи проектів будівництва (далі - експертиза) є визначення якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва. Тобто, експерт не перевіряє питання дотримання містобудівних вимог.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, зазначені в актах порушення стосуються невідповідності самої проектної документації вимогам містобудівної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил.

При цьому, які дії мав вчинити позивач, як експерт, який не проводить жодних робіт на об`єктах будівництва та у якого відсутні будь-які документи проектної документації, у спірному приписі - не зазначено,.

Суд зазначає, що приписи такого характеру можуть бути внесені замовнику будівництва чи підряднику, як особам, які вправі здійснювати відповідні роботи з обставин, наведених вище.

Оскільки зауваження в оскаржуваному приписі - не відносяться до компетенції експерта, позивач не може виконувати функції замовника чи проектанта, відповідно, не може вчиняти замість них будь-які дії, у тому числі, щодо приведення проектної документації у відповідність до вимог чинного законодавства.

Зважаючи на вищезазначені обставини встановлення судом порушення відповідачем порядку проведення перевірок та процедури складення за їх наслідками акту, протоколу та припису, - суті порушень, відображених в таких документах, а також докази, надані на їх спростування позивачем, - не мають переважного значення для прийняття рішення у даній справі, оскільки, процедурні порушення, допущені при їх складенні та прийнятті мають безпосереднім наслідком неприйняття судом обставин, які в таких документах відображені.

Отже, системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом спору, вказує на те, що Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, яке є суб`єктом владних повноважень, при прийнятті ряду рішень в ході проведення перевірок, а вподальшому і при винесенні оскаржуваного припису, - діяло без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дія), та без дотримання принципу верховенства права, що призвело до порушення прав позивача.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статей 9, 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Також, суд враховує, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Водночас, суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява №65518/01; від 06.09.2005; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; 18.07.2006; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04; від 10.02.2010; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09.12.1994, пункт 29).

Як вже було зазначено вище, належних та допустимих доказів, які спростовують встановлені вище факти, відповідач, на якого в силу статті 77 КАС України покладається обов`язок доказування, суду - не надав.

Відтак, ураховуючи порушення вимог законодавства, допущені відповідачем, Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, при проведенні та оформленні результатів перевірок вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, - суд приходить до висновку, що оскаржуваний припис від 04.07.2019 року №С-04.07/6 винесений щодо ОСОБА_1 , як суб`єкта містобудування, за його відсутності та з порушенням його прав та інтересів (неповідомлення його згідно з Порядком №533 в порядку у строки, передбачені законодавством про наслідки проведення перевірок, про наявність акту, складеного без його участі, без врахування неможливості виконання ним як неповноважним суб`єктом вказаного припису взагалі) - є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений судовий збір підлягає стягненню на користь позивача з Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області за рахунок їх бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2019 року №С-04.07/6, винесений відносно ОСОБА_1 Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області Макогоном Богданом Борисовичем.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 документально підтверджений судовий збір у розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень 40 копійок) сплачений відповідно до квитанції про сплату №67718 від 18.07.2019 року.

Реквізити учасників справи:

Позивач/Стягувач: ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_2 , ІПН: НОМЕР_1 );

Відповідач/Боржник: Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області (адреса: вул. Шпитальна, 7,м. Тернопіль, 46006, код ЄДРПОУ: 37471912).

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. В даному випадку апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд.

Головуючий суддя Хрущ В.Л.

Копія вірна:

Суддя Хрущ В.Л.