Справа № 236/4539/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року Краснолиманський міський суд Донецької області у складі:

головуючого судді                              Саржевської І.В.,

за участю секретаря                            Олійник С.М.,

позивача                                 ОСОБА_1 ,

представника позивача                адвоката Винник З.Г.,

представника відповідача                Овчаренко Л.М., ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Лиман, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця», в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця», про визнання незаконним наказу від 13.09.2019 року № 71-Н (зі змінами, внесеними наказом від 15.10.2019 року № 79-Н) про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

07.11.2019 ОСОБА_1 звернувся до Краснолиманського міського суду Донецької області з позовом до Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 13.06.2016 він був призначений на посаду начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця».

Наказом Регіональної філії «Донецька залізниця» від 13.09.2019 № 71-Н (із змінами внесеними наказом Регіональної філії «Донецька залізниця» від 15.10.2019) він був звільнений з 15.10.2019 з займаної посади на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 Кодексу Законів про працю.

Звільнення позивач вважає незаконним оскільки на день звільнення він перебував в стані тимчасової непрацездатності, що підтверджується листком непрацездатності серія НОМЕР_1 , а відтак звільнення було проведено з порушенням вимог частини третьої статті 40 КЗпП України, яка встановлює заборону на звільнення особи, яка знаходиться на лікарняному.

Крім того при звільненні роботодавцем фактичного проігноровано вимоги ч. 1 ст. 43 КЗпП України та не погоджено з профспілковим органом його звільнення.

Згідно наказу Регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Українська залізниця» від 13.09.2019 № 71-Н його звільнено за невиконання вимог телефонограм які стосуються виконання робіт з обслуговування залізничного устаткування, однак роботодавець, видаючи наказ про звільнення, обмежився лише суб`єктивним судженням про нібито низьку якість виконаних робіт з обслуговування залізничного полотна, залізничних колій та стрілочних переводів. Не враховано роботодавцем той факт, що первинний стан залізничного устаткування є морально застарілим, а позивачем вживалися всі можливі заходи для підтримання його в робочому стані. При прийнятті рішення про його звільнення роботодавець не звернув увагу на те, що вищевказані роботи не відповідають положенням посадової інструкції та в них відсутня його особиста вина. Також роботодавець зазначає про те, що до нього раніше застосовувалися дисциплінарні стягнення, які на даний час не зняті, що стало однією з причин для його звільнення. При цьому дисциплінарні стягнення стосуються різних дисциплінарних проступків.

У наказах про притягнення до дисциплінарної відповідальності, як у наказі про його звільнення роботодавець обмежився посиланнями на пункти посадової інструкції, які містять узагальнююче визначення трудових обов`язків, при цьому якщо проаналізувати причини та характер вчинених дисциплінарних проступків можна дійти до висновку про те, що його притягували до відповідальності за різні дисциплінарні проступки та особиста вина позивача недоведена належними та допустимими доказами, а є наслідком суб`єктивного ставлення особисто до нього. Роботодавець не повідомив його про надання будь-яких пояснень, а прийняв рішення виходячи з власних оцінок. Негативне оцінювання своєї роботи позивач вважає необ`єктивним, таким, що ґрунтується на припущеннях, без урахування вжитих ним заходів по обслуговуванню та реального стану залізничного устаткування, яке на даний час є морально застарілим.

З огляду на викладене позивач вважає що Регіональною філією «Донецька залізниця» AT «Українська залізниця» не дотримано положення трудового законодавства при звільненні, а тому наказ Регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця» від 13.09.2019 № 71-Н (із змінами, внесеними наказом від 15.10.2019 № 79-Н) про його звільнення є незаконним.

Враховуючи викладене, просить суд визнати незаконним наказ Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» від 19.09.2019 № 71-21 із змінами, внесеними наказом від 15.10.2019 №79-Н про звільнення його з посади начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії» Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» з 15.10.2019 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та поновити його на посаді; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу (том 1 а.с.2-6).

Ухвалою судді від 07.11.2019 відкрито провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, розпочато підготовче провадження у справі, призначено підготовче засідання (том 1 а.с.20).

12.12.2019 представник Акціонерного товариства «Укрзалізниця» Овчаренко Л.М. надав суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, просив у позові відмовити. На обґрунтування заперечень відповідач зазначив, що ОСОБА_1 , дійсно наказом регіональної філії «Донецька залізниця» № 71-Н від 13.09.2019 (із змінами внесеними наказом Регіональної філії «Донецька залізниця» від 15.10.2019) був звільнений з займаної посади на підставі п. 3 ст. 40 Кодексу Законів про працю. Його звільнення є законним з наступних підстав.

На день звільнення ОСОБА_1 знаходився на робочому місці де виконував свої функціональні обов`язки керівника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії», що підтверджується низкою доказів: доповідною запискою секретаря структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Мирошниченко Д.С.; тим, що позивач особисто підписав відповідь на телеграфну вказівку № НОК Дон Філія № 2014/1976 за №769/1293 від 15.10.2019; в акті про транспортну подію - сход вагону № 60346871 на колії 33 південного парку відправлення станції Лиман від 15.10.2019 , зазначено, що ОСОБА_1 особисто був присутній на місці транспортної події з 11-00 до 11-50 год. 15.10.2019. З доповідної інженера з охорони праці структурного підрозділу «Лиманська інстанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» Дроздової Ю.С. вбачається, що ОСОБА_1 був присутній на селекторній нараді під головуванням головного інженера регіональної філії «Донецька залізниця» Борисенка Д.В. з 15 години до 16-00 год.

З пояснення чергового по переїзду 6 км ОСОБА_3 стало відомо, що 15.10.2019 приблизно в 16-40 ОСОБА_1 прибув до поста 6 км, провів огляд приміщення при цьому обстежив прилеглу колію та зробив запис з журналі для перевіряючих осіб, час перевірки продовжувався приблизно 10-15 хвилин.

При цьому, з доповідної в.о. заступника начальника дистанції ОСОБА_4 та розподілювача робіт структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Понової ОСОБА_5 стало відомо, що ОСОБА_1 про свій лікарняний відділ кадрів структурного підрозділу не повідомив.

Як вбачається, з вище наведених матеріалів, доповідних та пояснень працівників структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» ОСОБА_1 15.10.2019 протягом всього дня до 17-00 години находився на своєму робочому місці та виконував свої посадові обов`язки.

Про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 нікого з співпрацівників не повідомив, не поставив до відома керівництво регіональної філії «Донецька залізниця» при цьому відпрацював 15.10.2019 повний робочий день про що свідчать табель обліку робочого часу.

На наступний день, 16.10.2019 ОСОБА_1 знову таки приступив до своїх службових обов`язків - начальником структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії», ним були підписані 16.10.2019 посвідчення про відрядження за № 00116 на ім`я ОСОБА_6 - монтера колії, № 00117 монтера колії ОСОБА_7 , № 00118 монтера колії ОСОБА_8 , № 00119 монтера колії ОСОБА_9 , № 00120 монтера колії ОСОБА_10 , № 00121 монтера колії ОСОБА_11 , № 00122 монтера колії ОСОБА_12 , № 00123 монтера колії ОСОБА_13 , № 00124 монтера колії ОСОБА_14 , № 00125 монтера колії ОСОБА_15 , № 00126 монтера колії ОСОБА_16 .

Отже, сам факт щодо тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 на час звільнення не доведено та повністю споплюжено саме поняття, як тимчасова непрацездатность.

Вимоги ч.1 ст. 43 КЗпП України відповідачем дотримані, 09.09.2019 за № в.о. НЗІ-05/1205 був направлений запит голові первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця» Рибіну С.Д. про погодження звільнення начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_1 з займаної посади у зв`язку з систематичним невиконанням обов`язків, обумовлених трудовим договором і правилами внутрішнього розпорядку за п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Звільнення ОСОБА_1 відбулося за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором. Так, на ОСОБА_1 неодноразово накладалися стягнення, про що свідчать накази: від 01.10.2018 за № 1428-НЗ-1 (оголошена догана), від 21.02.2019 за № 5 (оголошена догана), від 17.05.2019 за № 35 (оголошена догана), від 20.06.2019 за № 47 (оголошена догана).

ОСОБА_1 відмовився в повному обсязі надавати будь-які пояснення щодо свого проступку та відмовився ознайомлюватись з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності, що підтверджується відповідним актом.

Отже, керівництвом регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця» повністю дотримано положення трудового законодавства при звільнені начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Давиденка ОСОБА_17 , а тому наказ регіональної філії «Донецька залізниця» від 13.09.2019 № 71-Н  ( із  змінами   внесеними  наказом Регіональної   філії   «Донецька   залізниця»   від   15.10.2019)  є законним (том 1 а.с.35-40).

Ухвалою Краснолиманського міського суду Донецької області від 12.12.2019 у задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_18 про відвід судді Саржевської І.В. відмовлено за необґрунтованістю (том 1 а.с.82-83).

18.12.2019 позивач надав до суду відповідь на відзив, в якому посилався на ті ж обставини, що викладені в позовній заяві (том 1 а.с.88).

Ухвалою суду від 24.01.2020 зупинено провадження у справі до одержання письмової згоди або відмови профспілкового органу на звільнення ОСОБА_1 (том 1 а.с.103-105).

10.02.2020 до суду надійшов лист від голови первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця» Рибіна С.Д. на виконання ухвали суду від 24.01.2020, в якому останній повідомив, що згідно абз. 7 ч.1 ст. 43-1 КЗпП України звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» не потребує попередньої згоди первинної профспілкової організації (том 1 а.с.111).

Ухвалою суду від 11.02.2020 відновлено провадження у справі (том 1 а.с.115-116).

Підготовчі судові засідання по справі неодноразово відкладалися з різних підстав (том 1 а.с.125, 128, 136).

09.06.2020 відповідачем суду наданий наказ № 20-43К від 05.06.2020 «Про внесення змін до наказу «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності - звільнення начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» Давиденка Д.С.» від 13.09.2019 № 71-Н (зі змінами від 15.10.2019 № 79-Н), згідно якого у зв`язку з наданням листка непрацездатності ОСОБА_1 перенесено дату його звільнення на 21.10.2019, з проведенням відповідних розрахунків (том 1 а.с.148).

Ухвалою суду від 09.06.2020 задоволено клопотання представника відповідача та вищезазначений наказ долучено до матеріалів справи, витребувано у відповідача додаткові докази (том 1 а.с.156-157).

Ухвалою від 12.06.2020 підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду (том 1 а.с.209).

Ухвалою суду від 03.07.2020 задоволено клопотання позивача, замінено первісного відповідача - Регіональну філію «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця», яка не є юридичною особою, що підтверджено Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб (том 1 а.с. 213-219), на належного відповідача - особу – АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» (том 1 а.с.225-227). Також позивачем уточнено позовні вимоги щодо дати та номеру наказу про звільнення, так позивач просить визнати незаконним та скасувати наказ від 13.09.2019 №71-Н, замість невірно зазначеного в прохальній частині позову №71-21 від 19.09.2019 (том 1 а.с. 221).

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні виклав зміст та підстави позовних вимог, позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив задовольнити.

Представник позивача адвокат Винник З.Г. підтримала позицію позивача з підстав, викладених в заявах, адресованих суду, просила задовольнити.

Представник відповідача акціонерного товариства «Українська залізниця» Єрьомічева А.В., яка діє на підставі довіреності (том 1 а.с.143), в судовому засіданні позовні вимоги не визнала, просила у позовних вимогах відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За змістом ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Суд, вислухавши позивача, його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали цивільної справи, з`ясувавши всі обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для вирішення справи по суті, встановивши такі фактичні дані та відповідні їм правовідносини, зазначає наступне.

Судом встановлено, що наказом начальника регіональної філії «Донецька залізниця» ПАТ «Українська залізниця» Зародова О.О. від 13.06.2016 №483/Н-ОС позивача призначено на посаду начальника структурного підрозділу «Краснолиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Дистанція) (том 1 а.с.182).

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 31.10.2018 № 938, змінено тип публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» з публічного на приватне та перейменованого його в акціонерне товариство «Українська залізниця», код ЄДРПОУ 40075815.

Трудові обов`язки начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» передбачені Положенням про структурний підрозділ «Лиманська дистанція колії» (далі – Положення про Дистанцію) (том 1 а.с.171-181) та посадовою інструкцією (далі – Інструкція) (том 1 а.с.63-75), з якою ОСОБА_1 ознайомлений під розпис (том 1 а.с.74).

Відповідно до п. 2.1 Положення про Дистанцію, вона є структурним підрозділом регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» і не має статусу юридичної особи; оперативне керівництво Дистанцією здійснює структурний підрозділ «Служба колії» (том 1 а.с.173).

Основним завданням Дистанції є забезпечення справного стану колії та колійних споруд і пристроїв шляхом систематичного нагляду за комплексом споруд колії та колійних пристроїв і виконання робіт з поточного утримання колії (п. 3.1.1).

Згідно з Положенням про Дистанцію начальник, зокрема: здійснює керівництво Дистанцією, призначається та звільняється наказом директора регіональної філії "Донецька залізниця", за погодженням з підрозділами апарату управління AT "Укрзалізниця" згідно встановленого порядку (п. 6.1); самостійно вирішує питання діяльності Дистанції за винятком тих, які належать до компетенції Служби, Філії та Товариства (п. 6.2.1); діє за довіреністю від імені Товариства, представляє його інтереси в усіх установах та організаціях (п.6.2.2); виконує функції з розпорядження коштами та майном відповідно до чинного законодавства та наданої довіреності (п.6.2.3); укладає за довіреністю договори (п.6.2.4); забезпечує виконання планів діяльності Дистанції (а.с.6.2.11); здійснює, у межах наданих повноважень, приймання та звільнення з роботи працівників Дистанції (п. 6.2.12); має право підписувати розрахункові документи (п. 6.2.13).

Згідно з п. 6.3 Положення про Дистанцію начальник несе персональну відповідальність за:

?виконання функцій та завдань, визначених цим Положенням, а також доведених планових показників діяльності Дистанції;

?виконання вимог Правил безпеки, виробничих та інших Інструкцій, нормативних документів, рішень органів Товариства Філії Служби, в тому числі рішень правління, та наказів Товариства та Філії;

?виконання виробничих планів, завдань підрозділу, забезпечення раціонального використання матеріалів, енергоносіїв та обладнання;

?вжиття заходів щодо запобігання пожежам, аваріям, відмовам та іншим порушенням у роботі залізничного транспорту, його споруд, рухомого складу, обладнання, машин та механізмів, додержання вимог безпеки руху поїздів та автотранспорту в роботі підрозділу;

?забезпечення належної організації та ведення бухгалтерського обліку результатів фінансово-господарської діяльності, податкового обліку, збереження бухгалтерських та податкових документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової, податкової та статистичної звітності відповідно до встановлених законодавством строків та термінів.

?повноту, своєчасність та достовірність складеного окремого балансу, оперативної, фінансової, статистичної і податкової звітності та своєчасність її подання до Служби, тощо (том 1 а.с.176).

Згідно Інструкції, затвердженої начальником служби структурного підрозділу «Служба колії» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» Назаренко А.Г., начальник Дистанції безпосередньо підпорядкований директору регіональної філії, в оперативному підпорядкуванні - начальнику структурного підрозділу «Служба колії»; діяльність його контролюється Філією та Службою колії, рішення яких є для нього обов`язковими; його діяльність спрямована на забезпечення безпеки руху поїздів, підвищення надійності колії і здійснюється відповідно до Правил технічної експлуатації залізниць України, діючих наказів, вказівок, інструкцій і нормативних актів; він визначає, формує, планує, здійснює і координує усі види діяльності Дистанції (п.1.2., 1.3., 1.4, 2 том 1 а.с.63, 64).

       Начальник Дистанції відповідно до Інструкції, в тому числі:

?забезпечує справний стан колії та колійних споруд і пристроїв шляхом систематичного нагляду за комплексом споруд колії та колійних пристроїв і виконанням робіт з поточного утримання колії (п 2.1.);

?організовує поточне утримання колії, споруд і пристроїв, що забезпечують їх функціонування, а також роботи з утримання смуги відводу (п.2.2.);

?підвищує рівень безпеки руху як одне з найбільш важливих якісних показників роботи залізничного транспорту. Організовує та проводить роботи з попередження та усунення причин, які призводять до порушень безпеки руху поїздів (п. 2.3);

?виконує накази, розпорядження, вказівки АТ «Укрзалізниця», керівництва регіональної філії «Донецька залізниця» та керівництва структурного підрозділу «Служба колії» по колу своїх обов`язків (п. 2.78).

У відповідності до п. 4.1 Інструкції начальник Дистанції несе відповідальність за несвоєчасне і неякісне виконання посадових завдань та обов`язків, планів роботи і доручень керівництва регіональної філії «Донецька залізниця» та роботи структурного підрозділу «Служба колії» (том 1 а.с.72).

В результаті комплексної перевірки Дистанції з питань безпеки руху поїздів, проведеної з 05.08.2019 по 16.08.2019, були встановлені певні недоліки та порушення, які зафіксовані в Акті від 16.08.2019 (том 2 а.с.15-24).

В тому числі зазначені такі порушення, припущені позивачем:

1.не виконано п. 2.3 телеграфної вказівки Департаменту колії та споруд від 12.07.2019 №ЦП-9/205 в частині складання програми для виконання робіт у 2019 році щодо зміни підвищення зовнішньої рейки кривих із швидкостями руху до 25 км/год, на яких підвищення зовнішньої рейки перевищує 20 мм;

2.не виконано п. 1.4 телеграфної вказівки Департаменту колії та споруд від 06.03.2019 № ЦП-9/96 в частині встановлення порядку утримання по кожному стрілочному переводу, що утримуються з порушенням технічних умов. Через не виконання начальником ОСОБА_1 вимоги п. 1.4 зазначеної телеграфної вказівки Департаменту колії та споруд на стрілочному переводі № 4 Північної гірки станції Лиман 13.07.2019 сталося сходження з рейок всіма колісними парами тепловозу ЧМЭЗ №5155;

3.не надано на перевірку книгу ПУ-28 за її відсутності, чим порушено п. 4.2.3, 4.2.4 Інструкції ЦП-0269;

4.у травні місяці поточного року не в повному обсязі перевірено колії та стрілочні переводи - з 10 км головної колії перевірено 0 км, з 30 стрілочних переводів перевірено 28 шт.; в червні місяці з 10 км головної колії перевірено 2 км, з 30 стрілочних переводів перевірено 28 шт., чим не виконано п.7.9.3 «Положення про дільницю діагностики залізничної колії», затверджену наказом начальника Лиманської дистанції колії ОСОБА_1 від 02.03.2018 № 243. В особистий план-графік на червень місяць не закладено перевірку роботи дільниці дефектоскопії дефектоскопних засобів на колії, перевірку дотримання технології робіт з поточного утримання колії, якості виконання робіт, чим не виконано п.7.9.1 Положення;

5.із-за повної відсутності контролю зі сторони ОСОБА_1 керівниками середньої ланки не якісно здійснюється поточне утримання колії, через що при перевірні прийнято 8 заборонних заходів (припинено рух поїздів на деяких ділянках обслуговування);

6.не виконано п.1 телеграфної вказівки Департаменту колії та споруд від 17.05.2019 № ЦП-9/І77 щодо ознайомлення причетних осіб з телеграфною вказівкою: заступника начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , головною інженера структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Стіненка В.М., начальника дільниці діагностики структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Резнікова Р.С.

З даним Актом перевірки позивач ознайомлений під підпис (том 2 а.с.24). У наданих письмових поясненнях від 21.08.2019 він зазначив наступне: «По виявленим недолікам проведений розбір, винні працівники притягнуті до відповідальності. Розроблені заходи та встановлені терміни усунення недоліків з метою недопущення подібних недоліків в подальшому» (том 2 а.с.13).

Результати комплексної перевірки Дистанції були оговорені на виробничій нараді 02.09.2019, під головуванням начальника структурного підрозділу «Служба колії» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» Назаренка А.Г., на якій був присутній ОСОБА_1 , при цьому, як зазначено в протоколі наради, останній не зміг відповісти на запитання начальника та фахівців служби щодо причин недоліків та їх усунення (том 2 а.с.8-12). В протоколі наради, зокрема, зазначено, що начальник структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Давиденко Д.С. в своїй роботі систематично порушує внутрішні документи Товариства, накази, розпорядження та вказівки, чим не виконує посадові обов`язки (том 2 а.с.9). Протокольним рішенням від ОСОБА_1 були витребувані пояснення з приводу допущених порушень, від надання яких він відмовився, про що складено відповідний акт від 04.09.2019 (том 2 а.с.14).

06.09.2019 начальник служби структурного підрозділу «Служба колії» Назаренко ОСОБА_21 звернувся до Директора регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» Бугайова С.В. з поданням про звільнення з найманої посади ОСОБА_1 , з посиланням на допущені останнім порушення, зазначені в Акті перевірки (том 1 а.с.192-194).

Листом від 09.09.2019 в.о. заступника директора з інфраструктури ОСОБА_22 звернувся до первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» з приводу погодження звільнення ОСОБА_1 за п. 3. ст. 40 КЗпП України (том 1 а.с.52-54).

Листом від 11.09.2019 за підписом голови первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» Рибіна С.Д. у розгляді даного звернення було відмовлено, оскільки таке звернення підписано не директором регіональної філії (том 1 а.с.55).

Згідно з наказом директора регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Українська залізниця» № 71-Н від 13.09.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності - звільнення начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Давиденка Дмитра Сергійовича», позивача наказом директора регіональної філії Бугайова С.В. 16.09.2019 звільнено з займаної посади за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України (том 1 а.с.8-10).

Підставами для звільнення зазначено: подання начальника служби структурного підрозділу «Служба колії» Назаренка А.Г. від 06.09.2019; протокол наради від 02.09.2019; накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 від 01.10.2018 №1428/НЗ-1; від 21.02.2019 №5; від 17.05.2019 №35; від 20.06.2019 №47; акт від 04.09.2019 (том 1 а.с. 10).

Від письмового ознайомлення з даним наказом ОСОБА_1 відмовився, про що складений відповідний акт від 13.09.2019 (том 1 а.с.44).

Наказом № 79-Н від 15.10.2019 «Про внесення змін до наказу «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності - звільнення начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Давиденка Дмитра Сергійовича від 13.09.2019 № 71-Н» внесені зміни до зазначеного наказу у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному з 13.09.2019 по 11.10.2019 , датою звільнення вважати 15.10.2019 (том 1 а.с.11).

Згідно довідки про доходи сума доходу ОСОБА_1 за період з жовтня 2018 року по жовтень 2019 року становить 439973,68 грн. (том 1 а.с.78-79, 196-205).

У період з 15.10.2019 по 18.10.2019 ОСОБА_1 знаходився на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності серії НОМЕР_1 (том 1 а.с.12).

Наказом № 20-НЗК від 05.06.2020 «Про внесення змін до наказу «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності - звільнення начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» Давиденка Дмитра Сергійовича» від 13.09.2019 №71-Н (зі змінами від 15.10.2019 №79-Н) внесені зміни до зазначеного наказу щодо дати звільнення у зв`язку з наданням ОСОБА_1 листка непрацездатності, датою звільнення визначено 21.10.2019, також передбачено проведення нарахування по листку непрацездатності та розрахункових виплат (том 1 а.с.148).

Про видання даного наказу позивача повідомлено за телефоном, та письмово (том 1 а.с.149,150, 151).

Згідно довідки від 11.06.2020 ОСОБА_1 платіжним дорученням від 09.06.2020 № 2811247 на підставі наказу № 20-НЗК від 05.06.2020 сплачено 3271,01 грн. (том 1 а.с. 206).

Статтею 21 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно зі ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (стаття 148 КЗпП України).

Згідно зі статею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення до працівника, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку зокрема систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).

У пункті 22 вищевказаної постанови роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Трудові обов`язки працівника визначаються у посадовій (робочій) інструкції.  КЗпП України не містить переліку випадків, в яких може застосовуватися догана чи звільнення. Притягнення до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення - це право роботодавця, а не його обов`язок. При визначенні виду стягнення враховуються попередня робота працівника, його ставлення до праці. Власник підприємства зобов`язаний, застосовуючи певний вид дисциплінарного стягнення, видати наказ (розпорядження), в якому в обов`язковому порядку зазначити мотиви застосування стягнення.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами. Відповідний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України у справі від 19.10.2016 у справі N 6-2801цс15.

Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Відповідно до статей  12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин суд не бере до розгляду докази, надані відповідачем щодо перебування 15.10.2019 ОСОБА_1 на роботі (том 1 а.с. 41- 43, 45-51, 56-62), у відповідності до вимог ч. 2, 4 статті 77 ЦПК України, оскільки вони не стосуються предмета доказування та враховуючи видані відповідачем накази № 79-Н від 15.10.2019 та № 20-НЗК від 05.06.2020 щодо дати звільнення позивача у зв`язку з перебуванням його на лікарняному.

Як встановлено судом, відповідачем була проведена комплексна перевірка Дистанції з питань безпеки руху поїздів, в ході якої були встановлені численні порушення, в тому числі, з боку позивача. Порушення відображені в Акті від 16.08.2019, з яким позивач ознайомлений. Заперечень на викладені в Акті порушення позивач не надав. При цьому у поясненнях від 21.08.2019 зазначив лише про прийняті заходи за наслідками перевірки, що суд розцінює як визнання ним порушення трудової дисципліни (том 2 а.с.13). При обговоренні зазначених порушень на виробничій нараді 02.09.2019 позивач не зміг відповісти на запитання начальника та фахівців служби щодо причин недоліків та їх усунення (том 2 а.с.8-12), від надання письмових пояснень також відмовився, про що свідчить відповідний Акт (том 2 а.с.14).

Суд не може погодитися з доводами позивача, що в наказі № 71-Н від 13.09.2019 роботодавець обмежився посиланнями на пункти посадової інструкції, які містять узагальнююче визначення трудових обов`язків, а не зазначив конкретні порушення з огляду на те, що вони спростовуються матеріалами справи.

Як зазначалося, посадовою Інструкцією передбачено, що начальник Дистанції:

?забезпечує справний стан колії та колійних споруд і пристроїв шляхом систематичного нагляду за комплексом споруд колії та колійних пристроїв і виконанням робіт з поточного утримання колії (п 2.1.);

?підвищує рівень безпеки руху як одне з найбільш важливих якісних показників роботи залізничного транспорту. Організовує та проводить роботи з попередження та усунення причин, які призводять до порушень безпеки руху поїздів (п. 2.3);

?виконує накази, розпорядження, вказівки АТ «Укрзалізниця», керівництва регіональної філії «Донецька залізниця» та керівництва структурного підрозділу «Служба колії» по колу своїх обов`язків (п. 2.78).

Згідно п. 4.2.3. Інструкції з улаштування та утримання колії залізниць України № ЦП-0269 передбачено, що натурні огляди стану колії проводяться шляховим майстром разом з бригадиром колії. Дні перевірок і оглядів колії встановлюються начальником дистанції колії. Незалежно від періодичних оглядів і перевірок, зокрема, начальник дистанції колії зобов`язаний оглядати колію колійні пристрої, споруди, і при потребі вживати заходів для забезпечення безпеки руху поїздів. Окрім цих перевірок, щороку навесні і восени на дистанції повинні проводитися комісійні огляди колії, споруд і обладнань.

Відповідно до п. 4.2.4 Інструкції з улаштування та утримання колії залізниць України № ЦП-0269 кожний працівник колійного господарства, в обов`язки якого входить огляд і перевірка колії, повинен у робочий час мати при собі книги записів результатів перевірок колії. Начальник служб колії, їх заступники, тощо, повинні перевіряти у підлеглих книги записів перевірок, про що в цих же книгах робляться відповідні записи.

В наказі № 71-Н від 13.09.2019 зазначено, що ОСОБА_1 не виконані вимоги п. 4.2.3. 4.2.4 Інструкції з улаштування та утримання колії залізниць України № ЦП-0269, затвердженої наказом Укрзалізниці від 01.03.2012 № 072-Ц та п. 2.1. п. 2.3 та 2.78 посадової інструкції начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» в частині не забезпечених справного стану колії шляхом системного особистого нагляду за комплексом споруд колії, колійних пристроїв і не виконання робіт з поточного утримання колії та відсутності організації проведення робіт з попередження та усунення причин, які призводять до порушень безпеки руху поїздів.

При цьому відповідачем в даному наказі зазначено конкретні порушення трудової дисципліни припущені позивачем: невиконання телеграфних вказівок Департаменту колії та споруд (від 12.07.2019 №ЦП-9/205; від 06.03.2019 № ЦП-9/96; від 17.05.2019 № ЦП-9/І77), які стосувалися складання програми для виконання робіт у 2019 році, утримання по кожному стрілочному переводу, що утримуються з порушенням технічних умов, тощо; не надання на перевірку книги ПУ-28 за її відсутності; проведення не в повному обсязі в травні та червні поточного року перевірки колії та стрілочних переводів (том 1 а.с.8-10).

Щодо невиконання вказаних телеграфних вказівок, якими передбачалися організаційні дії з боку ОСОБА_1 , то з даними вказівками він був ознайомлений, про що свідчить форма таких вказівок, розроблена відповідачем, доказів щодо об`єктивної неможливості їх виконання позивачем суду не надано (том 1 а.с.243-250, том 2 а.с.25-29).

Дільниця діагностики залізничної колії Лиманської дистанції колії Регіональної філії «Донецька залізниця» є структурним підрозділом Дистанції колії (том 2 а.с.4-6).

Відповідно до п. 7.9.3 «Положення про дільницю діагностики залізничної колії» (надалі – Дільниця діагностики), яке затверджене наказом самого позивача від 02.03.2018 № 243, Дільниця діагностики щомісяця перевіряє особисто не менше 10 км головних колій, в тому числі ділянок, які  загрожують безпеці руху, та не менше 30 стрілочних переводів (том 2 а.с.6). Отже, закріплюючи дане положення в локальному акті позивач усвідомлював необхідність його виконання в подальшому. Оскільки при перевірці було встановлено, що Дільницею діагностики не в повному обсязі перевірено колії та стрілочні переводи, відповідачем правомірно зроблений висновок про порушення п. 7.9.3 «Положення про дільницю діагностики залізничної колії».

Таким чином суд приходить до переконання, що припущені позивачем порушення стосуються його обов`язків, є складовими його трудової функції як керівника Дистанції. Позивачем суду не доведено, що їх невиконання чи неналежне виконання скоєне з поважних причин.

Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову. Відповідний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 25.06.2018 у справі N 714/395/17.

Судом встановлено, що протягом 2018-2019 років позивачем було вчинено ряд порушень трудової дисципліни, за які до нього було застосовано дисциплінарні стягнення у виді догани:

1.наказ від 01.10.2018 року №1428/НЗ-1 - за неналежне виконання вимог п. 2.2, п. 2.3 Інструкції, в частині відсутності належної організації виконання робіт з поточного утримання колії, не забезпечення безпечного і безперебійного руху поїздів з встановленими швидкостями на ділянках колії та якісне їх утримання по станції Лиман регіональної філії «Донецька залізниця», не проведення якісної оцінки стану колії по станції Лиман, внаслідок чого сталася транспортна подія 04.09.2018 – сходження з рейок вагонів № № 62002779, 65536567 (том 1 а.с.190-191);

2.наказ від 21.02.2019 № 5 - за неналежне виконання п. 2.2, п. 2.7 Інструкції, в частині неякісної організації робіт з поточного утримання колії, фіктивного підходу до виконання мінімум заходів особистої участі з питань забезпечення безпеки руху поїздів, що може вплинути на безпечний рух поїздів, відповідальність за невиконання яких передбачена п. 4.1 Інструкції (том 1 а.с.188-189);

3.наказ від 17.05.2019 №35 - за неналежне виконання п. 2.2 Інструкції, в частині неякісної організації робіт з поточного утримання колії, не забезпечення виконання заходів по підвищенню безпеки руху та п. 2.11.2 «Інструкції з улаштування та утримання колії залізниць», відповідальність за невиконання яких передбачена п. 4.1 Інструкції (незадовільно утримується смуга відводу) (том 1 а. с. 186-187);

4.наказ від 20.06.2019 № 47 - за невиконання вимог п. 2, 2.12 Інструкції, в частині організації виконання робіт з поточного утримання колії та проведення двічі на рік весняних і осінніх комісійних оглядів колії, земляного полотна, штучних споруд, колійних пристроїв з підведенням підсумків та прийняттям заходів по усуненню виявлених несправностей, відповідальність за невиконання яких передбачена п. 4.1 Інструкції (порушення виявлені в ході ревізії стану безпеки руху, проведеної Департаментом безпеки руху, у період з 13 по 24 травня 2019 року) (том 1 а.с.183-185).

З даними наказами позивач ознайомлений під підпис, вони не оскаржувалися ним, що свідчить про визнання позивачем факту вчинення зазначених в наказах дисциплінарних проступків. Зазначені накази не втратили юридичної сили на момент видання відповідачем наказу № 71-Н від 13.09.2019, дані дисциплінарні стягнення не зняті.

З приводу посилання позивача на ті обставини, що вказані накази видані не уповноваженими на це особами, то такі посилання спростовуються Наказом «Про номенклатуру посад керівних працівників і спеціалістів регіональної філії «Донецька залізниця» від 06.03.2018 (том 1 а.с.234-242). Так п.4 даного наказу передбачено право підпису наказів по особовому складу у випадку відсутності директора регіональної філії, особам, на які покладається виконання обов`язків за відповідними посадами (том 1 а.с.234)

Отже, з урахуванням порушень посадових обов`язків, які припустив ОСОБА_1 , відповідач прийшов до висновку, що вони носять системний характер та негативно впливають на роботу всього структурного підрозділу. Враховуючи попередні порушення посадових обов`язків, а також знов виявлене порушення посадових обов`язків (Акт від 16.08.2019), ОСОБА_1 було звільнено з посади на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України.

При цьому відповідачем первісно був виданий наказ № 71-Н від 13.09.2019, яким позивача звільнено з 16.09.2019 р (том 1 а.с.8-10).

В подальшому відповідачем видано ще два накази, якими внесені зміни до зазначеного наказу щодо дати звільнення позивача, у зв`язку з перебуванням його на лікарняному. Так, датою звільнення спочатку зазначено 15.10.2019 (наказ № 79-Н від 15.10.2019, том 1 а.с.11), а потім - 21.10.2019 (наказ № 20-НЗК від 05.06.2020, том 1 а.с.148).

При таких обставинах суд не вбачає порушень з боку відповідача вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України, оскільки датою звільнення позивача визначено 21.10.2019, тобто звільнення відбулося не в період тимчасової непрацездатності позивача (перебував на лікарняному у період з 15.10.2019 по 18.10.2019, що підтверджується копією листка непрацездатності серії НОМЕР_1 (том 1 а.с.12)), а на перший робочий день після закінчення хвороби.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду України у справі від 03.09.2019 у справі №805/1764/17-а.

В суді позивач не надав переконливих доказів на спростування своєї вини у вчиненні дисциплінарних правопорушень та належних доказів щодо порушень відповідачем порядку притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Позивачем не доведено неправомірності наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, які були покладені в обґрунтування підстав звільнення, а тому доводи позивача про незаконність наказу про звільнення є необґрунтованими.

Також суд встановив, що у діях позивача мало місце систематичне невиконання трудових обов`язків, яке полягало у діях відмінних від тих, за які його вже було притягнуто до відповідальності.

Встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази у їх сукупності, враховуючи вказані норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про доведеність підстав для звільнення позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із систематичним невиконанням позивачем без поважних причин покладних на нього обов`язків відповідно до його посадової інструкції, що підтверджено наказами роботодавця про застосування дисциплінарного стягнення.

Суд відхиляє посилання позивача, що роботодавцем не прийнято до уваги той факт, що первинний стан залізничного устаткування є морально застарілим, а позивачем вживалися всі можливі заходи для підтримання його в робочому стані, оскільки вони не знайшли підтвердження в судовому засіданні. Так позивачем не доведено, що він звертався до роботодавця з приводу неможливості виконання покладених на нього обов`язків чи наявності перешкод у їх здійсненні. Втім, слід зазначити, що посаду начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» віднесено до категорії керівних посад. А керівна посада — це можливість впливати на робочий процес та стратегічно важливі рішення, що підтверджується тими правами начальника Дистанції, що визначені в Положенні про Дистанцію та Інструкції. В свою чергу від начальника Дистанції роботодавець вимагає щоб той був готовим брати не себе більшу відповідальність ніж звичайний працівник, що також підтверджується зазначеними документами. Саме начальник Дистанції визначає, формулює, планує, здійснює і координує усі види діяльності дистанції (том 1 а.с.64).

Враховуючи те, що діяльність начальника Дистанції спрямована на забезпечення безпеки руху поїздів, підвищення надійності колії (п.1.3 Інструкції, том 1 а.с.63), порушення якого може призвести не тільки до виходу із ладу устаткування, а може нести загрозу життю та здоров`ю як працівників товариства, навколишньому природному середовищу, тощо, систематичність порушення трудової дисципліни є неприпустимим, роботодавцем після неодноразового притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності об`єктивно та правомірно прийнято рішення про звільнення останнього із займаної посади на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України.

Також встановлено, що ОСОБА_1 є членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Краснолиманська дистанція колії», що не спростовано сторонами.

Стаття 43 КЗпП України передбачає необхідність одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Як встановлено судом, відповідач листом від 09.09.2019 звернувся до первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» з приводу погодження звільнення ОСОБА_1 за п. 3. ст. 40 КЗпП України (том1 а.с.52-54), проте у розгляді даного звернення було відмовлено з формальних підстав (том 1 а.с.55).

У постанові Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду від 05.09.2019 у справі N 336/5828/16 зроблено висновок, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення при час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

Таким чином, встановивши відсутність згоди чи відмови виборного органу первинної профспілкової організації у звільненні ОСОБА_1 , суд ухвалою від 24.01.2020 зупинив провадження у справі та зробив запит на згоду первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця» на звільнення ОСОБА_1 за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.

Згідно повідомлення голови первинної профспілкової організації структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця» Рибіна С.Д., на виконання ухвали суду від 24.01.2020, звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника структурного підрозділу «Лиманська дистанція колії» регіональної філії «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» не потребує попередньої згоди первинної профспілкової організації відповідно до вимог абз. 7 ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України (том 1 а.с.111).

Так, статею 43-1 КЗпП України передбачено випадки коли допускається розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до абз. 7 ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.

Із урахуванням зазначеного, суд дійшов висновку, що відповідачем додержані передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України  правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, дотримано процедуру звільнення позивача із займаної посади.

Таким чином суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 проведено у відповідності до норм діючого трудового законодавства, а доказів на спростування викладених вище фактів позивачем не надано.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що підстав для скасування наказу № 71-Н від 13.09.2019 (зі змінами) про звільнення ОСОБА_1 та поновлення його на роботі не має, а отже позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Оскільки вимоги ОСОБА_1 про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про поновлення на роботі, у задоволенні цих вимог слід відмовити.

Відповідно до частини 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з приписами ч. 1, 2, 7 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Суд наголошує на тому, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі ч.1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір».

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 4, 76-84, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд,

                                       ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця», в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця», про визнання незаконним наказу від 13.09.2019 №71-Н (зі змінами, внесеними наказом від 15.10.2019 № 79-Н) про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку в Донецький апеляційний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до п.п. 15.5 п.15 ч. 1 розділу ХШ Перехідних Положень ЦПК України в новій редакції, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно- телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Повний текст рішення виготовлений 31.07.2020.

Суддя -