АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого - судді Матієк Т.В.
суддів Корнієнко Т.Ю., Ковальської В.В.
за участю прокурора Петренко О.І. засудженого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 вересня 2008 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 вересня 2008 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, освіта середня, одружений, проживаючий: АДРЕСА_2;АДРЕСА_3; зареєстрований: АДРЕСА_4, раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст. 142 КК України (в редакції 1960 року) на 7 років 6 місяців позбавлення волі.
вироком ОСОБА_1 засуджений за те, що 05 липня 1998 року він
Згідно з за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, засуджених вироком Ватутінського районного суду м. Києва від 30 липня 1999 року за ч.3 ст. 142 КК України, на автомобілі ВАЗ-2101, державний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_3, з метою заволодіння індивідуальним майном потерпілого ОСОБА_5 шляхом розбою, під'їхали
Справа №11-а-1746 Категорія КК: ч.3 ст. 142 Головуючий у першій інстанції: Васильєва М.А.. Доповідач: Ковальська В.В.
до будинку АДРЕСА_5, де в салоні автомобіля очікували приїзду потерпілого ОСОБА_5 Близько 20 години потерпілий ОСОБА_5 під'їхав на своєму автомобілі до сусіднього будинку АДРЕСА_1. ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, взявши з собою биту та металеву трубу, піднялись на 4 поверх 2 під'їзду будинку АДРЕСА_1, де стали очікувати потерпілого ОСОБА_5 в загальному коридорі біля квартири 88 - за місцем проживання потерпілого. Діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_2 дістав з пакету металеву трубу, а ОСОБА_7 - биту. Потерпілий ОСОБА_5, відкривши вхідні двері загального коридору і побачивши ОСОБА_2 та інших осіб, в т.ч. ОСОБА_1, злякався та намагався втекти до ліфта, але ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 наздогнали потерпілого і нанесли останньому битою та металевою трубою чисельні удари по голові і других частинах тіла, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у виді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку тяжкого ступеню, множинних уламкових переломів лобної, тім'яної та потиличної костей, забійної рани лобної області зліва, гематоми повік, від яких потерпілий втратив свідомість. Скориставшись безпорадним станом потерпілого, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_7, забравши у потерпілого ОСОБА_5 3 ключі від квартири вартістю 5 грн. кожний на загальну суму 15 грн. та відкривши двері квартири АДРЕСА_1, перенесли непритомного потерпілого у квартиру, тим самим проникли у квартиру потерпілого, звідки викрали належне потерпілому ОСОБА_5 майно: гроші, 2 газові пістолети, рушницю ИЖ 27 ЕМ, побутову та радіотехніку, ювелірні вироби, одяг, взуття на загальну суму 12605 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на свій розсуд.
В апеляції засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, просить вирок суду скасувати та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст. 187 КК України.
Суд, на думку апелянта, неправильно кваліфікував його дії ч.3 ст. 142 КК України в редакції 1960 року, оскільки на момент розгляду справи цей закон вже не діяв та санкція цього закону не відповідає санкції ч.3 ст. 187 КК України.
Крім того, апелянт посилається на те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і його особі, внаслідок суворості. Так, при призначенні покарання суд не врахував обставин щодо його особи, а саме: підсудний раніше не судимий, займається суспільно корисною працею неофіційно, має постійне місце проживання, позитивно характеризується та має на утриманні малолітню дитину, яка страждає хронічним захворюванням. Засуджений вважає, що вказані обставини можна визнати такими, що пом'якшують покарання і є підставою для застосування вимог ст. 69 КК України.
В доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, а справу направити на нове досудове слідство для правильної юридичної оцінки і кваліфікації його дій.
В доповненні до апеляції засуджений заперечує наявність попередньої змови між ним та іншими особами, які проходять по інкримінованому йому епізоду та вважає, що ця обставина у справі не доведена, тому в його діях немає складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 142 КК України в редакції 1960 року.
Апелянт вказує, що суд при винесенні вироку безпідставно взяв до уваги показання потерпілого про те, що внаслідок завданих йому підсудним та іншими раніше засудженими особам тілесних ушкоджень він став інвалідом 11 групи, оскільки в матеріалах справи відсутні відповідні документи на підтвердження цієї обставини.
Також в доповненні до апеляції засуджений зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував обставини, пом'якшують покарання: наявність на його утриманні дружини та хворого неповнолітнього сина, з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час, протягом якого він не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, до нього не заявлялись вимоги про відшкодування моральної чи матеріальної шкоди та відсутні судові витрати по справі і повторює обставини, які, на його думку, пом'якшують покарання, і які були викладені в апеляції.
Заслухавши доповідача, засудженого, який підтримав свою апеляцію та відмовився від апеляційних вимог, викладених у доповненні до апеляції; прокурора, який заперечував проти задоволення поданої апеляції, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим; виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція до задоволення не підлягає, а вирок суду належить змінити в порядку, передбаченому ст. 365 КПК України, виходячи з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, при обставинах встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений доказами, перевіреними судом в порядку, передбаченому ч.3 ст. 299 КПК України.
Дії ОСОБА_1 за ч.3 ст. 142 КК України в редакції 1960 року кваліфіковані правильно.
Доводи апеляції засудженого про необхідність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 187 КК України не можуть бути взятими до уваги, виходячи з наступного. Дії ОСОБА_1 кваліфіковані як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, поєднаний з спричиненням тяжких тілесних ушкоджень. За вказаними кваліфікуючими ознаками дії ОСОБА_1 підлягали б кваліфікації за ч. 4 ст. 187 КК України в редакції 2001 року. Проте, санкцією вказаної статті передбачено більш тяжке покарання, ніж передбачалося санкцією ч.3 ст. 142 КК України в редакції 1960 року. Згідно з ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Отже, кваліфікація дій ОСОБА_1 за чинним на момент розгляду справи кримінальним законом погіршує становище засудженого, тому його дії суд правильно кваліфікував за кримінальним законом, який діяв на час вчинення діяння.
При призначенні покарання суд, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину особу винного, який позитивно характеризується, вперше притягується до кримінальної відповідальності, неофіційно працює, має на утриманні неповнолітню дитину, яка страждає на хронічне тяжке захворювання та обставину, що пом'якшують покарання - щире каяття і обґрунтовано призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 142 КК України в редакції 1960 року. Таким чином, при призначенні покарання суд врахував ряд обставин, на які посилається апелянт, а відсутність претензій з боку потерпілого про відшкодування матеріальної і моральної шкоди та відсутність судових витрат по справі, як і те, що з моменту вчинення злочину ОСОБА_1 не притягувався до адміністративної і кримінальної відповідальності не можуть бути враховані в якості обставин, що пом'якшують покарання та застосування вимог ст. 69 КК України, тому апеляція засудженого в частині пом'якшення покарання також не задовольняється.
Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає зміні в порядку, передбаченому ст. 365 КПК України.
Так, вмотивовуючи у вироку винність ОСОБА_1, суд послався на вирок Ватутінського районного суду м. Києва від 30 липня 1999 року, яким були засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_4 і ОСОБА_3 (а.с. 89-97). У вказаному вироку, постановленому щодо ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 зазначено, що підсудні вчинили злочин за попередньою змовою між собою та особою, матеріали справи стосовно якої виділені в окреме провадження, тобто ця особа не названа (та й не могла бути названою, виходячи з принципу презумпції невинності).
Отже, вирок суду щодо ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не містить ніяких фактичним даних про вчинення суспільно-небезпечного діяння ОСОБА_1, тому вказаний документ не може бути доказом в кримінальній справі в сенсі ст. 65 КПК України і посилання на нього, як на доказ вини ОСОБА_1 підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_1
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію ОСОБА_1 залишити без задоволення.
В порядку ст. 365 КПК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 вересня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вирок Ватутінського районного суду м. Києва від 30 липня 1999 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, як на доказ вини ОСОБА_1
В решті вирок залишити без змін.