Справа №22-1834/2010 р.             Головуючий у 1 інстанції Чернецький В.А.

                        Доповідач Жданова В.С.

                У Х В А Л А

            І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

11 березня 2010 р.                         м.Донецьк

                Апеляційний суд Донецької області у складі :

                головуючої – судді Зубової Л.М.

                суддів Жданової В.С., Прокопчук Л.М.,

                при секретарі  Руденко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу  Костянтинівського міськрайонного суду від 12 січня 2010 року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення шкоди, заподіяної спільному майну,-

                В С Т А Н О В И В :

    Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду від 12.01.2010 р. позовна  заява ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення шкоди, спричиненої спільному майну, залишена без розгляду . з підстав  ч.3 ст. 169 ЦПК України.

    Залишаючи позовну заяву без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що позивачка була належним чином повідомлена про розгляд справи 24.12.2009 р, що підтверджено розпискою, але в судове засідання не з»явилась. Про розгляд справи позивачка була повідомлена телефонограмою, яка передана за номером телефону, вказаним позивачкою, але в судове засідання не з»явилась, про причини неявки суд не повідомила.

    В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального закону, просить зазначену ухвалу скасувати, справу направити на розгляд до суду першої інстанції. Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, пояснення сторін,  дослідивши матеріали цивільної справи , перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню  з наступних підстав .

 Відповідно до ст. 312 ЦПК України апеляційний суд,  розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Залишаючи позовну заяву без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про розгляд справи, але повторно   не з»явилась в судове засідання без поважних причин.

Такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до  п.3.ч.1 ст.169 ЦПК України   у разі повторної неявки в судове засідання позивача, повідомленого належним чином, без поважних причин або неповідомлення ним про причину  повторної неявки , якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає заяву без розгляду.

В матеріалах справи міститься телефонограма про призначення справи на 12.01.2010 р. на 10-30 год./ а.с. 40/

Частиною 6 ст.74 ЦПК України передбачено право повідомляти або викликати учасників процесу до суду телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв»язку. Проте головним при такому повідомленні ви виклику залишається виконання вимоги цієї ж норми процесуального права про забезпечення його фіксації. Вважається недостовірним наявність у справі лише довідки секретаря судового засідання / чи іншої уповноваженої особи/ про повідомлення особи, яка бере участь у справі,  телефонограмою, так як слід  забезпечити фіксацію такого повідомлення та його отримання.

З матеріалів справи вбачається, що телефонограма не зареєстрована в суді, у справі відсутній відповідний  витяг із журналу телефонограм.

За таких обставин доводи апеляційної скарги про те, що позивачка була повідомлена про розгляд справи 12.01.2010 року саме в цей день за годину до початку судового засідання ніякими доказами не спростовані та заслуговують на увагу.

Телефонограму, на яку послався суд в своїй ухвалі, не можна вважати належним повідомленням в розумінні ст. 74 ЦПК України.

Вбачається, що судом першої інстанції був порушений порядок, встановлений для вирішення питання про залишення  позовної заяви без розгляду, тому винесена ухвала підлягає скасуванню з направленням справи на розгляд до суду першої інстанції.

    Керуючись ст. ст. 307,312,315 ЦПК України апеляційний суд,-

                У Х В А Л И В :

    Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.

 Ухвалу Костянтинівського міськрайонного суду від 12 січня 2010 року  скасувати, справу направити   до суду першої інстанції для розгляду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання законної сили .

Головуючий                   Судді :