КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

справа № 361/2653/15-ц

провадження № 22-ц/824/584/2020

17 грудня 2020 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів :

судді-доповідача Кирилюк Г. М.,

суддів: Рейнарт І. М., Семенюк Т. А.

при секретарі Гайворонському В. М.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Відділ реєстрації актів цивільного стану Броварського міськрайонного управління юстиції (нова назва - Броварський міськрайонний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Київ), орган опіки та піклування Броварської міської ради Київської області, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Верповська Олена Володимирівна, про встановлення факту спільного проживання однією сім`єю, факту батьківства, визнання об`єктом права спільної власності подружжя, зобов`язання внести зміни до актового запису про народження, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2018 року в складі судді Радзівіл А. Г.,

встановив:

У квітні 2015 року ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом, посилаючись на те, що з жовтня 2005 року вона проживала разом з ОСОБА_3 однією сім`єю без реєстрації шлюбу.

11 жовтня 2006 року ОСОБА_3 в інтересах сім`ї придбав за договором купівлі-продажу земельну ділянку по АДРЕСА_1 , на якій згодом побудував будинок.

ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилась донька ОСОБА_4 , народження якої 16 січня 2009 року вона зареєструвала у відділі реєстрації актів цивільного стану Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області.

Запис про батька дитини у книзі реєстрації народжень було проведено за її прізвищем, а ім`я та по батькові батька дитини записано з її слів у відповідності до частини першої статті 135 СК України.

Позивач зазначила, що за свого життя ОСОБА_3 визнавав себе батьком їх дитини, після пологів забрав її з пологового будинку і привіз до її матері, оскільки їй необхідна була допомога у догляді за дитиною, після чого з квітня 2009 року вони почали проживати окремо, але ОСОБА_3 продовжував спілкуватися з нею та з донькою, приїздив до них по 2-3 рази на тиждень, систематично утримував доньку, дарував доньці подарунки, проявляв турботу та увагу, піклувався про неї. ОСОБА_3 не наполягав на внесенні записів про реєстрацію його батьком дитини, тому в графі батько дитини з її слів зазначено її прізвище, а ім`я та по батькові зазначено: " ОСОБА_5 ", як звали ОСОБА_3 .

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 передчасно помер, вона та донька були присутні на похоронах та поминках. Вказувала, що факт спільного проживання та факт батьківства ОСОБА_3 по відношенню до її доньки заперечується відповідачем, сином померлого ОСОБА_3 від першого шлюбу, з яким існує спір щодо спадщини.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просила суд встановити факт її проживання однією сім`єю з ОСОБА_3 з жовтня 2005 року по лютий 2009 року; встановити факт батьківства ОСОБА_3 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно своєї дочки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; зобов`язати відділ реєстрації актів цивільного стану Броварського міськрайонного управління юстиції внести зміни до актового запису про народження № 26 від 16 січня 2009 року, вказавши батьком ОСОБА_6 - ОСОБА_3 ; визнати об`єктом права спільної сумісної власності подружжя земельну ділянку та будинок разом з надвірними будівлями та спорудами по АДРЕСА_1 .

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2018 року ОСОБА_1 в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Апеляційного суду Київської області від 25 вересня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позову про встановлення батьківства та внесення змін до актового запису про народження скасовано та ухвалено у цій частині нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено. Встановлено факт батьківства ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно дочки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Зобов`язано відділ реєстрації актів цивільного стану Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області внести зміни до актового запису у книзі реєстрації народжень відділу реєстрації актів цивільного стану від 16 січня 2009 року № 26 про народження ОСОБА_6 , а саме: змінити запис у графі «батько» з ОСОБА_7 на ОСОБА_3 . В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 30 січня 2019 року постанову Апеляційного суду Київської області від 25 вересня 2018 року скасовано в частині вирішення позовних вимог про встановлення батьківства та внесення змін до актового запису про народження, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2018 року та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Свої доводи мотивує тим, що відповідно до висновку експерта Київського обласного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру молекулярно-генетичних експертиз № 19/6-01/293 від 25.05.2016 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , може бути біологічною дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ймовірність даної події складає 99,97%, тому біологічне батьківство ОСОБА_3 по відношенню до ОСОБА_6 практично доведено.

Даний експертний висновок відповідає вимогам, які ставляться до нього, та містить всі відомості, передбачені ст.102 ЦПК України.

Не приймаючи даний висновок до уваги, суд першої інстанції не врахував, що питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це.

В своєму рішенні суд посилається на покази свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , до яких слід віднестись критично. Свідок ОСОБА_8 є колишньою дружиною покійного ОСОБА_3 та матір`ю відповідача. В своїх показах остання зазначила, що в квартирі, в якій проживала позивач та ОСОБА_3 , вона була лише двічі.

Свідок ОСОБА_9 в своїх показах навпаки свідчила на користь позивачки, зазначаючи, що навіть після розриву відносин з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 спілкувався з нею і мав надію з нею зійтись.

Щодо показів ОСОБА_10 , яку обидві сторони заявили в якості свідка, зазначила, що остання в силу порядності, під присягою, дивлячись у вічі позивача, не могла сказати неправду: що вона не знає позивача і що їй невідомо про наявність доньки у її брата.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат Перепелиця С. О. просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Свої доводи мотивує тим, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження обставин, на які посилається позивач ОСОБА_1 для обґрунтування своїх вимог, а саме: про спостереження ОСОБА_1 в жіночій консультації Комунального некомерційного підприємства "Консультативно діагностичний центр"; відсутні обмінна карта пологового будинку, записи журналу обліку приймання вагітних, роділь та породіль; записи журналу запису пологів у стаціонарі. Позивачем не було надано доказів, що ОСОБА_3 забирав її з пологового будинку.

Зазначив, що ОСОБА_3 за життя ніколи не визнавав себе батьком малолітньої дитини ОСОБА_6 , ніколи не робив таких заяв і взагалі нічого не казав про існування вказаної дитини і свого відношення до неї. Позивачем не надано доказів, що ОСОБА_3 за життя утримував малолітню дитину. Надані суду фотографії не свідчать і не можуть підтверджувати обставини щодо батьківства ОСОБА_3 стосовно малолітньої дитини ОСОБА_6 .

Зазначив, що молекулярна-генетична експертиза від 25.05.2016 р., яка проведена у кримінальному провадженні №12014110130004018 за фактом смерті ОСОБА_3 , якою начебто встановлюється батьківство померлого ОСОБА_3 щодо дитини ОСОБА_6 , є неналежним і недопустимим доказом у справі, проведена з явним порушенням вимог КПК України: в закритому кримінальному провадженні; на підставі незаконної і необґрунтованої постанови слідчого, яку скасовано; за відсутності постанови прокурора на відібрання біологічних зразків; з порушенням процедури відібрання біологічних зразків - без обов`язкового протоколу фіксації такої слідчої дії (протоколу відібрання біологічних зразків);з використанням невстановлених за походженням "формалінового архіву і парафінованих блоків трупа ОСОБА_3 ", яких не було як речових доказів у кримінальному провадженні згідно п. 6 Висновку про обґрунтованість закриття кримінального провадження.

Позивач не скористалась своїм процесуальним правом на доказування і не надала інші належні, допустимі докази на обґрунтування своїх позовних вимог, а також не заявила про проведення відповідної судової експертизи щодо предмета спору.

В судовому засіданні представники ОСОБА_1 - адвокати Ліщук О. В., Хуторенко І. М. апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Перепелиця С. О. просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.

Переглянувши справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, ІНФОРМАЦІЯ_1 народилась ОСОБА_6 , матір`ю якої є позивач ОСОБА_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданим 16 січня 2009 року відділом реєстрації актів цивільного стану Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області. У свідоцтві про народження батьками дитини вказані: батько - ОСОБА_7 , мати - ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 8).

Згідно витягу від 17 червня 2011 року з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження із зазначенням відомостей про батька відповідно до частини першої статті 135 СК України батьком дитини вказаний ОСОБА_7 (т. 1, а. с. 9).

ІНФОРМАЦІЯ_2 помер ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_2 , виданим відділом державної реєстрації актів цивільного стану Печерського районного управління юстиції у місті Києві (т. 1, а.с.108).

04 листопада 2014 року із заявою про прийняття спадщини після смерті ОСОБА_3 звернувся син померлого - відповідач ОСОБА_2 (т. 1, а. с. 104, 111).

23 квітня 2015 року із заявою до нотаріуса про прийняття спадщини після смерті ОСОБА_3 звернулась ОСОБА_1 в інтересах малолітньої дочки ОСОБА_6 (т. 1, а. с. 98).

Згідно з довідкою від 07 листопада 2014 року №1041 КП УЖГ "Печерська Брама" ОСОБА_3 з 12 вересня 2000 року по день своєї смерті був зареєстрований у квартирі АДРЕСА_2 .

Місце проживання ОСОБА_1 з 18 січня 2002 року зареєстровано в квартирі АДРЕСА_3 .

Згідно витягу з кримінального провадження № 12014110130004018 30 жовтня 2014 року до Броварського міського відділу ГУМВС України у Київській області надійшло повідомлення від чергового лікаря Броварської центральної районної лікарні про те, що у будинку АДРЕСА_1 виявлено труп ОСОБА_3 , 1964 року народження, без ознак насильницької смерті. Для встановлення причини смерті ОСОБА_3 постановами слідчого відділу Броварського міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Київській області була призначена судово-токсикологічна експертиза крові ОСОБА_3 та судово-медична експертиза гістологічних зразків ОСОБА_3 .

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 434 від 25 грудня 2014 року смерть ОСОБА_3 настала від отруєння чадним газом, будь-яких тілесних пошкоджень при судово-медичній експертизі трупа не виявлено (т. 1, а. с. 168- 169).

10 листопада 2014 року старшим слідчим СВ Броварського міського відділу ГУМВС України у Київській області Міщенко В. О. винесена постанова про закриття кримінального провадження на підставі пункту 1 частини першої статті 284 КПК України за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 115 КК України (т. 1, а. с. 94).

Відповідно до ч. 2 ст. 125 СК України, якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається: за заявою матері та батька дитини; за рішенням суду.

Відповідно до ч. 1, 2 ст.128 СК України за відсутності заяви, право на подання якої встановлено статтею126 цього Кодексу, батьківство щодо дитини може бути визнане за рішенням суду.

Підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до Цивільного процесуального кодексу України.

Статтею 130 СК України передбачено, що у разі смерті чоловіка, який не перебував у шлюбі з матір`ю дитини, факт його батьківства може бути встановлений за рішенням суду. Заява про встановлення факту батьківства приймається судом, якщо запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень вчинено відповідно до частини першої статті 135 цього Кодексу. заява про встановлення факту батьківства може бути подана особами, зазначеними у частині третій статті 128 цього Кодексу.

Згідно із ч.1 ст. 135 СК України при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.

У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №3 "Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів" роз`яснено, що відповідно до статей 213, 215 ЦПК України , 2004 року, рішення щодо визнання батьківства (материнства) має ґрунтуватися на всебічно перевірених судом даних, що підтверджують або спростовують заявлені вимоги чи заперечення проти них, а його резолютивна частина - містити всі відомості, необхідні для реєстрації батьківства (материнства) в органах актів цивільного стану (прізвище, ім`я та по батькові матері й батька, число, місяць і рік їх народження, громадянство, а також номер актового запису про народження дитини, коли та яким органом його вчинено).

Питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це. Висновки експертизи, у тому числі судово-генетичної, необхідно оцінювати з урахуванням положень статті 212 ЦПК України, 2003 року, згідно з якою жоден доказ не має для суду наперед установленого значення, він оцінює докази в їх сукупності, а результати оцінки відображає в рішенні з наведенням мотивів їх прийняття чи відхилення.

Для встановлення батьківства правове значення мають фактичні дані, які підтверджують спільне проживання матері і батька дитини, ведення ними спільного господарства до народження дитини або спільне її виховання чи утримання, а також докази, що підтверджують визнання особою батьківства.

Згідно зі статтею 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення дл я вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновкам експертів; 3) показанням свідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

За змістом частини першої ст. 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

На підтвердження заявлених позовних вимог в частині встановлення факту батьківства, позивачем суду першої інстанції було надано висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №19/6-01/293, складеного 25 травня 2016 року Київським обласним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром у кримінальному провадженні № 12014110130004018, відповідно до якого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , може бути біологічною дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Ймовірність даної події складає 99, 97 %. ( т. 2, а.с. 70-75).

Визнаючи висновок вказаної експертизи неналежним та недопустимим доказом, суд першої інстанції виходив з того, що вказаний доказ було здобуто в порушення вимог закону у закритому кримінальному провадженні, на підставі незаконної і необґрунтованої постанови слідчого, яку скасовано, за відсутності постанови прокурора на відібрання біологічних зразків, з порушенням процедури відібрання таких зразків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині надання правової оцінки вказаному доказу як недопустимого.

Судом встановлено, що 10 листопада 2014 року старшим слідчим СВ Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області Міщенко В. О. винесено постанову про закриття кримінального провадження № 12014110130004018 (а.с.94 т.1).

В листі від 02 лютого 2018 року № 24Ф/-135 заступника начальника відділу Головного слідчого управління Національної поліції зазначено, за відомостями викладеними у зверненні ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_2 проведено перевірку, за результатами якої встановлено, що молекулярно-генетичні експертизи призначені слідчим безпідставно та у кримінальному провадженні, яке було закрито. За виявленими фактами порушення вимог кримінального процесуального законодавства керівництву ГУ НП в Київській області доручено провести службове розслідування (том 3 а.с. 85)

18 квітня 2018 року прокурором Броварської місцевої прокуратури Таран Л. В. винесено постанову про скасування постанови старшого слідчого Міщенко В. О. від 03.02.2016 про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи, оскільки вирішення питання: "Чи є ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , біологічною дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ДНК-профілі яких встановлені за наданими раніше зразками, не є предметом дослідження в рамках кримінального провадження за фактом смерті ОСОБА_3 , постанова про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи є необґрунтованою, дана експертиза призначена слідчим безпідставно (а.с.19-20 т.5).

Згідно з ч. 8 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.

Відповідно до ч.5 ст.12 ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу у реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції не роз`яснив учасникам справи їх право заявити клопотання про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи під час розгляду справи, наслідки невчинення вказаної процесуальної дії.

Як наголошено в Рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3/рп/2003, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Суд може визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, однак зобов`язаний встановити обставини, які підлягають доказуванню і зобов`язаний вжити всіх необхідних заходів з метою встановлення істини. Принцип змагальності не виключає необхідності всебічного та повного дослідження всіх обставин справи задля встановлення об`єктивної істини та об`єктивного вирішення справи.

Як вбачається з постанови Верховного Суду від 30 січня 2019 року, однією з підстав для скасування судового рішення апеляційної інстанції та передачі справи на новий апеляційний розгляд слугувало те, що суд апеляційної інстанції встановив обставини, які мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. При цьому суд не роз`яснив учасникам справи їх право заявити клопотання про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи під час розгляду цієї справи (а.с.118-126 т.4).

Відповідно до ч.5 ст.411 ЦПК України висновки суду касаційної інстанції, в зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

При новому апеляційному розгляді справи представником позивача - адвокатом Ліщук О. В. заявлено клопотання про призначення посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи.

В рішенні, ухваленому 13 липня 2006 року в справі «Яггі проти Швейцарії», Європейський суд з прав людини постановив, що мало місце порушення ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яке виявилося у відмові проведення аналізу ДНК останків можливого батька заявника.

При цьому суд зазначив, що людина, котра намагається встановити своє походження, реалізує життєвий інтерес, який захищається Конвенцією. Цей інтерес полягає в отриманні правдивої інформації, котра може допомогти встановити факт, що торкається важливого аспекту її особистої ідентичності.

Згідно з п. 1 ст.3 Конвенції ООН "Про права дитини", ратифікованої Постановою ВР №789-ХІІ від 27.02.91, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Згідно з п.1 ст.7 цієї Конвенції дитина має бути зареєстрована зразу ж після народження і з моменту народження має право на ім`я і набуття громадянства, а також, наскільки це можливо, право знати своїх батьків і право на їх піклування.

Отже, призначення судової молекулярно-генетичної експертизи в даній справі є обов`язковим.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 червня 2019 року призначено в справі посмертну судову молекулярно-генетичну експертизу.

На вирішення експертів поставлено питання: "1. Чи являється ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , біологічним батьком малолітньої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що народилась в м. Києві ? ". Одночасно суд роз`яснив учасникам справи наслідки ухилення від участі в експертизі, які передбачені ст. 109 ЦПК України.

Незгода ОСОБА_2 щодо призначення експертизи ґрунтувалася на тому, що за свого життя ОСОБА_3 не надавав посвідченої нотаріально згоди на вилучення частин його тіла. Крім того, він також має враховувати думку рідної сестри батька - ОСОБА_12 , яка не надавала згоди на втручання у поховання свого брата.

Відповідно до відповіді Комунального закладу Київської обласної ради "Київське обласне бюро судово-медичної експертизи" від 08.10.2020 №1072, у зв`язку з конфліктною ситуацією, яка виникла між присутніми на місці поховання трупу ОСОБА_3 представниками сторін по справі, через що були викликані представники Броварського відділу поліції, ексгумація трупу проведена не була, у відповідності до чого відібрати біологічний матеріал не виявилося можливим (а.с.38 т.6).

Відповідно до ч.1 ст.109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

На підтвердження тієї обставини, що саме відповідач ОСОБА_2 ухилявся від проведення вказаної експертизи представником позивача надано: відеоматеріали від 02.09.2020 подій на кладовищі смт Калиніка Броварського району Київської області з приводу перешкоджання виконання ухвали Київського апеляційного суду від 20 червня 2019 року; копію пояснень з матеріалів єдиного обліку №25536 від 02.09.2019, №25664, 25741 від 03.09.2020; копію витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с.55 -57 т. 6).

Також представник позивача - адвокат Ліщук О. В. пояснила, що до винесення ухвали про призначення експертизи поховання ОСОБА_3 не було забетоновано. Станом на 02 вересня 2020 року це ж поховання забетоновано бетонною сумішшю у більш як двадцять сантиметрів. На підтвердження вказаної обставини надала скриншоти фотографії поховання ОСОБА_3 (а.с.216, 217 т.5).

Судом встановлено, що 26.06.2019 ОСОБА_2 звернувся до Броварської місцевої прокуратури, прокуратури Київської області, Броварського відділу поліції з заявами-запереченнями, в яких просив вжити заходи реагування державних органів до недопущення порушення його прав та прав померлого близького родича ОСОБА_3 , до якої долучив копію ухвали Київського апеляційного суду від 20 червня 2019 року та копію свідоцтва про народження.

Зазначив про неможливість виконання даної ухвали суду та наявність поважних причин, що унеможливлюють її виконання через наступні обставини, зокрема: відібрання біологічного матеріалу від трупа ОСОБА_3 можливе виключно за згоди родичів померлого. Він, ОСОБА_2 , є сином ОСОБА_3 і як найближчий родич померлого через етичні та релігійні міркування не надає своєї згоди на ексгумацію трупу померлого ОСОБА_3 . Дану заяву просив вважати своїм офіційним запереченням на проведення ексгумації; відібрання біологічного матеріалу від трупа ОСОБА_3 для проведення молекулярно-генетичної експертизи можливе виключно шляхом проведення "ексгумації" та примусового розкриття могили. Проте ухвала від 20 червня 2019 року Київського апеляційного суду по цивільній справі №361/2653/15-ц про призначення посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи не містить судового дозволу на ексгумацію трупа ОСОБА_3 без згоди його - ОСОБА_2 ; ексгумація трупа за національним законодавством України можлива лише в кримінальному провадженні за правилами, встановленими КПК України; для проведення ексгумації трупа необхідна згода користувача місця поховання. Він, ОСОБА_2 , є користувачем місця поховання померлого ОСОБА_3 . Як користувач місця поховання, він не надає згоди на розкриття вказаної могили; на могилі померлого ОСОБА_3 облаштована коштовна надмогильна кам`яна споруда, що є власністю його та родичів ( ОСОБА_10 ). Про знесення надмогильної споруди категорично заперечує. У випадку проведення ексгумації проти його волевиявлення вважатиме такі дії протиправним самоуправством, що тягне кримінальну відповідальність (а.с. 76, 77, 84, 85т.5).

Твердження ОСОБА_2 про неможливість призначення такої експертизи у цивільному процесі стосовно померлої особи є необґрунтованим.

Питання щодо можливості призначення в цивільній справі про встановлення факту батьківства посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи порушувалось, зокрема, при розгляді аналогічної справи №760/3977/15-ц. Судові рішення в даній справі спростовують доводи відповідача у вказаній частині.

Є необґрунтованими також доводи ОСОБА_2 щодо неможливості проведення ексгумації в цивільному процесі.

Чинне цивільно-процесуальне законодавство України заборон на проведення такого виду експертиз в цивільній справі не містить.

Представник відповідача - адвокат Перепелиця С. О. в суді апеляційної інстанції пояснив, що 02.09.2020 на кладовище в смт Калинівка відповідач та його представник прибули саме з метою сприяння у виконанні ухвали Київського апеляційного суду від 20 червня 2020 року. З`ясувалось, що також прибули представники рідної сестри померлого - ОСОБА_10 , які повідомили, що остання є власником намогильної споруди, оскільки за її кошти було встановлено пам`ятник, облаштовано місце поховання тощо. Представник відповідача брав участь в обговоренні проблемних питань, що було помилково сприйнято як перешкоджання у виконанні вимог ухвали суду. На адресу ОСОБА_10 було направлено адвокатський запит з проханням надати документи на підтвердження права власності на намогильну споруду, облаштування місця поховання тощо (а.с.235 -236 т.5).

На підтвердження вказаної обставини представник відповідача надав копію накладної №37 від 03.07.2017 ПП ОСОБА_13 , відповідно до якої ОСОБА_10 відпущено шість найменувань: пам`ятник, гравіювання, огорожа, оздоблення, доставка (Калинівка), встановлення на суму 148 000 грн (а.с.68 т.6).

Вважаючи вказаний доказ підробленим, представник позивача - адвокат Хуторенко І. М. пояснив, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань підприємницька діяльність ПП ОСОБА_13 була припинена 20.01.2007 у зв`язку зі смертю останнього, який помер ІНФОРМАЦІЯ_7 . До заяви надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з переліком усіх ФОП із прізвищем ОСОБА_14 , які працювали чи працюють в Україні (а.с. 127-137 т.6).

Надаючи оцінку зібраним по справі доказам в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що посмертна судова молекулярно-генетична експертиза не була проведена саме внаслідок ухилення відповідача ОСОБА_3 від її проведення.

З огляду на те, що без вилучення біологічного матеріалу трупу ОСОБА_3 неможливо провести посмертну судово-медичну експертизу, колегія суддів дійшла висновку про доведеність факту батьківства останнього щодо доньки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

При цьому колегія суддів враховує також інші зібрані по справі докази, яким суд першої інстанції не дав жодної правової оцінки.

Так, в судовому засіданні було допитано в якості свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що працювала в районній поліклініці Голосіївського району м. Києва маніпуляційною сестрою, в якій ОСОБА_1 спостерігалась протягом своєї вагітності. Протягом всієї вагітності разом з ОСОБА_1 до її лікаря приходив ОСОБА_3 , у нього вона брала кров на аналіз, як у батька дитини, для перевірки на антитіла, на групу крові, щоб з`ясувати, чи вони сумісні по резусу. ОСОБА_3 був зацікавлений в тому, щоб мати та дитина були здорові, вони весь час були разом, ходили тримаючись за руки. Всі працівники на роботі знали, що це дитина ОСОБА_3 . Також пояснила, що в архіві поліклініці намагались знайти відповідну медичну документацію, проте там повідомили, що остання відсутня, термін її зберігання становив 5 років.

Допитаний в судовому засіданні батько позивача ОСОБА_16 підтвердив, що ОСОБА_3 забрав ОСОБА_1 з дитиною з пологового будинку, привіз до них додому, цікавився дитиною, був присутнім на її днях народженнях.

При цьому покази ОСОБА_8 , яка перебувала в шлюбі з ОСОБА_3 з 1985 по 2000 рік, про те, що вона на парковці, біля будинку бачила ОСОБА_3 завжди одного, два рази була в нього в квартирі, де також не помічала жіночої присутності, а з осені 2013 року вони знову почали жити разом як сім`я, а ОСОБА_1 бачила лише на похоронах, не є достатнім доказом на спростування факту батьківства ОСОБА_3 по відношенню до доньки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Не є такими доказами й покази свідка ОСОБА_9 , яка бачила ОСОБА_3 разом з ОСОБА_1 в період з 2004 по 2005 рік приблизно три рази, ОСОБА_3 привозив ОСОБА_17 до неї на роботу щоб "щось зробити з волоссям", а також письмові пояснення ОСОБА_10 про те, що її брат не казав, що має сімейні стосунки і проживає разом із жінкою ОСОБА_1 , не повідомляв їй про народження у нього в 2008 році дитини, а вона особисто не бачила брата разом з ОСОБА_1 та її дитиною (а.с. 162 т. 3).

Доводи представника ОСОБА_2 про те, що останній не заперечував проти того, щоб була проведена експертиза між ним та дитиною позивачки для встановлення факту спорідненості між ними колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Так, до Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи було зроблено запит про можливість проведення вказаною експертною установою молекулярно-генетичної експертизи (ДНК-аналіз) для встановлення споріднення між братом та сестрою, у яких один батько, який на даний час вже помер.

Відповідно до відповіді на вказаний запит, Київське міське клінічне бюро судово-медичної експертизи в особі зав. відділенням ОСОБА_18 листом від 17.04.2019 повідомило про те, що вирішити питання біологічної спорідненості по батьку між ймовірними братом та сестрою неможливо у зв`язку з відсутністю відповідних методик.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, тому рішення суду в оскаржуваній частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 18 липня 2018 року в частині відмови в задоволенні позову про встановлення факту батьківства та внесення змін до актового запису про народження скасувати.

Постановити в цій частині нове судове рішення.

Встановити факт батьківства ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно доньки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Внести зміни до Книги реєстрації народжень, актового запису за №26 від 16 січня 2009 року про народження ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце реєстрації Відділ реєстрації актів цивільного стану Броварського міськрайонного управління юстиції Київської області, зазначивши батьком дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України.

Постанова набирає законної сили з для її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 21 грудня 2020 року.

Суддя-доповідач: Г. М. Кирилюк

Судді: І. М. Рейнарт

Т.А. Семенюк