Дело № 11-433 - 2010 г. Председательствующий
Категория ст.307 ч.2 в 1 инстанции: Залманов В.М.
УК Украины Докладчик: Горбатенко Е.М.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Именем Украины
16 апреля 2010 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:
председательствующего: Молчанова А.А.
судей: Горбатенко Е.М., Рябчун Е.В.
с участием прокурора: Коваленко С.В.
осужденного: ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Луганске уголовное дело по апелляциям помощника прокурора города Алчевска Мишенина С.В. и осужденного ОСОБА_2 на приговор Алчевского городского суда Луганской области от 05 октября 2010 года, которым:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Каширское Каширского района Воронежской области РФ, гражданина Украины, с базовым средним образованием, холост, не работающий, проживавший по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимого: 09.08.1993 года Алчевским горсудом по ст. 140 ч.2 УК Украины (1960 г.) к 3 годам лишения свободы с конфискацией 1\2 части лично ему принадлежащего имущества, с отсрочкой исполнения приговора на 2 года; постановлением Алчевского горсуда от 01.03.1994 года направлен для отбывания наказания, освобожден 16.08.1996 года на основании Закона Украины «Об амнистии»; 2. 19.12.1997 года Алчевским горсудом по ст.ст. 144 ч.2, 206 ч.1, 42 УК Украины (1960 г.) к 5 годам лишения свободы, с испытательным сроком 2 года; 3. 23.07.2004 года Алчевским горсудом по ст. 185 ч.2 УК Украины к 3 годам лишения свободы с испытательным сроком 2 года; 4. 13.09.2004 года по ст. 164 ч.1 УК Украины с применением ст. 71 УК Украины к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, с испытанием на срок 2 года; постановлением Алчевского горсуда от 07.02.2005 года направлен для отбывания наказания; постановлением Перевальского райсуда от 08.05.2007 года неотбытая часть наказания заменена на 1 год 3 месяца 2и дня ограничения свободы; освобожден 11.07.2007 года постановлением Краснолучского горсуда от 03.07.2007 года условно-досрочно на 1 год 6 дней, -
осужден по ст. 307 ч.2 УК Украины к 7 годам лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
Мера пресечения оставлена прежней – заключение по стражу, срок наказания исчисляется с 05.05.2009 года.
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК Украины.
Приговором суда ОСОБА_2 признан виновным в совершении ряда эпизодов незаконного, повторного хранения с целью сбыта и сбыте особо опасного наркотического средства, оборот которого запрещен – каннабиса, совершенных при следующих обстоятельства:
22 апреля 2009 года, примерно в 19 час. 20 мин. ОСОБА_2, находясь в подъезде дома АДРЕСА_1, имея умысел на незаконное хранение с целью сбыта наркотического средства, сбыл ОСОБА_4 особо опасное наркотическое средство- марихуану, массой 1,6 грамма.
Кроме того, 24 апреля 2009 года, примерно в 20 час. 15 мин. ОСОБА_2, повторно, находясь в подъезде дома АДРЕСА_1, имея умысел на незаконное хранение с целью сбыта наркотического средства, сбыл ОСОБА_4 особо опасное наркотическое средств – марихуану, массой 1,0 грамма.
Кроме того, ОСОБА_2, 5 мая 2009 года примерно в 15 час. 30 мин.,, повторно, имея умысел на незаконное хранение с целью сбыта, а также сбыт особо опасного наркотического средства, во дворе дома №15 по ул. Ленина в г.Алчевске, сбыл ОСОБА_5 особо опасное наркотическое средство – марихуану, весом 0,65 граммов и в скоре после этого был задержан работниками милиции, которые в ходе личного досмотра обнаружили и изъяли в присутствии понятых из карманов его одежды шесть бумажных свертков с марихуаной, общим весом – 9,9 грамма.
На приговор суда первой инстанции подана апелляция помощником прокурора г.Алчевска С.В.Мишениным, в которой тот, не оспаривая фактических обстоятельств дела и квалификации действий осужденного ОСОБА_2, ставит вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием назначенного ей судом первой инстанции наказания тяжести совершенных ею преступлений и личности осужденной, постановлении нового приговора, с назначением ОСОБА_2 более строгого наказания в виде 8 лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества. Кроме того, в дополнениях к ранее поданной апелляции прокурор просит приговор суда отменить, ссылаясь на односторонность и неполноту судебного следствия, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, ссылаясь на то, что в нарушение требований ст. 296 УПК Украины, ходатайства осужденного ОСОБА_2 о назначении дактилоскопической экспертизы, о проверке недозволенных методов досудебного следствия в отношении него, об изменении ему меры пресечения, не были предметов рассмотрения суда, что говорит о неполноте судебного следствия, допущенного судом первой инстанции, нарушении права подсудимого на защиту, поскольку судебное заседание 16.09.2009 года проводилось без участия защитника подсудимого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_6, несмотря на мнение прокурора и подсудимого о невозможности продолжения судебного следствия в отсутствии последнего, в нарушение требований ст. 287 УПК Украины, в судебном заседании 5.10.2009 г. суд не разъяснил подсудимому право на отвод вновь вступившего в процесс прокурора, в приговоре суд, признав виновным осужденного ОСОБА_2 в повторном незаконном хранении с целью сбыта и сбыте особо опасного наркотического средства, в тоже время, вопреки требованиям ст. 67 ч.4 УК Украины, к обстоятельствам, отягчающим его наказание, отнес рецидив преступлений.
В апелляции осужденный ОСОБА_2, категорически не признавая свою вину в совершении всех инкриминируемых ей по настоящему делу преступлений, ставит вопрос об отмене приговора суда первой инстанции, направлении дела прокурору для производства дополнительного расследования, поскольку считает, что в ходе досудебного и судебного следствия были допущены существенные нарушения требований УПК Украины: нарушено его право на защиту, поскольку суд рассматривал дело, несмотря на соответствующее ходатайство его защитника об отложении дела в связи с занятостью, без участия последнего, суд, удалив его из зала судебного заседания, лишил его права выступать в судебных прениях, а также обращаться к суду с последним словом, кроме того, в ходе досудебного следствия в отношении него сотрудниками Алчевского ГО УМВД были применены недозволенные методы ведения досудебного следствия, которые так и не были надлежащим образом проверены судом, был нарушен принцип неизменности состава суда, поскольку в ходе рассмотрения дела была произведена замена трех государственных обвинителей по делу, причем суд не разъяснил ему право на их отвод, судебное следствие велось односторонне, не были судом допрошены свидетели ОСОБА_7 и ОСОБА_8, которые доказали его невиновность в предъявленном ему органами досудебного следствия обвинении, фактически настоящее уголовное дело в отношении него сфабриковано последним, выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, а также суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции и просившего приговор отменить, вынести новый, назначив осужденному более суровое наказание, осужденного ОСОБА_2, поддержавшего доводы своей апелляции и просившего приговор суда первой инстанции отменить, дело направить прокурору для производства дополнительного расследования, выслушав мнение прокурора, полагавшего, что апелляция осужденного ОСОБА_2 частично обоснована и подлежит частичному удовлетворению, а также мнение осужденного ОСОБА_2 в отношении апелляции прокурора, также, в свою очередь полагавшего, что его апелляция является частично обоснованной и подлежит частичному удовлетворению, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции помощника прокурора г.Алчевска ОСОБА_9 и осужденного ОСОБА_2 частично обоснованы и подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с требованиями п.1 ст. 368 УПК Украины, односторонним или неполным во всяком случае признается дознание, досудебное или судебное следствие в суде первой инстанции, если не были допрошены определенные лица, не были истребованы и исследованы документы, вещественные и другие доказательства для подтверждения или опровержения обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела.
Как следует из материалов дела, показаний осужденного ОСОБА_2, последний, категорически не признавая свою вину в совершении инкриминируемых ему по настоящему делу преступлений, просил вызвать и допросить в качестве свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_8, которые могли бы подтвердить его невиновность, причем его ходатайство было поддержано в суде прокурором, между тем, как следует из протокола судебного заседания, суд, удовлетворив указанное выше ходатайство ОСОБА_2, не принял необходимых мер к вызову и допросу указанных выше лиц, в результате чего версия осужденного так и не была проверена, в связи с чем коллегия судей считает, что суд первой инстанции в данной части допустил неполноту судебного следствия и апелляция осужденного ОСОБА_2 в данной части является обоснованной и подлежит удовлетворению.
Кроме того, как следует из материалов дела, в нем имеются письменные ходатайства ОСОБА_2 в адрес суда о назначении дактилоскопической экспертизы (л.д. 280), о применении к нему недозволенных методов ведения досудебного следствия и необходимости проверки этого (л.д. 282), о проведении осмотра вещественных доказательств по делу (л.д.288), об изменении избранной ему меры пресечения (л.д. 290), которые не только не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, но и не нашли своего разрешения в обжалуемом приговоре суда по настоящему дела, что, в соответствии с требованиями ст. 368 УПК Украины, говорит о допущенной судом неполноте и односторонности судебного следствия и, в соответствии со ст. 367 п.1 УПК Украины, влечет за собой безусловную отмену приговора. В связи с вышеизложенным, доводы, содержащиеся как в апелляциях помощника прокурора г.Алчевска Мишенина С.В., так и осужденного ОСОБА_10 являются обоснованными и подлежат удовлетворению.
Кроме того, как следует из протокола судебного заседания (л.д. 351), несмотря на то, что в судебном заседании 16.09.2009 г. отсутствовал защитник подсудимого ОСОБА_2 – адвокат ОСОБА_6 в виду нахождения в отпуске до 30.09.2009 г., и несмотря на мнение прокурора и подсудимого о невозможности продолжения рассмотрения дела в отсутствие защитника, суд продолжая судебное следствие, производя допрос свидетелей: ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_5, чем нарушил право обвиняемого на защиту, что в соответствии с требованиями п.3 ч.2 ст. 370 УПК Украины, является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и влечет за собой безусловную отмену приговора, о чем обоснованно указано в апелляциях прокурора и осужденного ОСОБА_2, в связи с чем их апелляции в данной части также обоснованы и подлежат удовлетворению.
Кроме того, как следует из протокола судебного заседания (л.д. 352) в судебном заседании 5.10.2009 года вместе участвовавшего прокурора Шулика К.В. в процесс вступил прокурора Мишенин С.В., между тем суд первой инстанции, вопреки требованиям ст. 287 УПК Украины, не разъяснил подсудимому ОСОБА_2 его право на отвод данного прокурора, что является грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем коллегия судей считает, что апелляции прокурора и осужденного ОСОБА_2 в данной части также являются обоснованными и подлежат удовлетворению.
Как следует из мотивировочной части обжалуемого приговора суда, в нем суд посчитал, что действия ОСОБА_2 необходимо квалифицировать по ст. 307 ч.2 УК Украины, поскольку тот повторно незаконно хранил с целью сбыта и совершил сбыт особо опасного наркотического средства. Между тем далее, к обстоятельствам, отягчающим ответственность подсудимого, суд отнес рецидив преступлений, чем нарушил требования ст. 67 ч.4 УК Украины, согласно которой, если какое-либо из обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотрено в статье Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, влияющего на его квалификацию, суд не может еще раз учитывать его при назначении наказания в качестве отягчающего его. В связи с вышеизложенным, апелляция прокурора в данной части также является обоснованной и подлежит удовлетворению.
С учетом указанных выше односторонности и неполноты судебного следствия, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, приговор не может оставаться в силе и подлежит отмене, а апелляции прокурора и осужденного в части отмены приговора подлежат удовлетворению.
Учитывая, что дело возвращается на новое судебное рассмотрение, вопросы, содержащиеся в апелляции помощника прокурора г.Алчевска Мишенина С.В. о мере наказания ОСОБА_2, являются преждевременными и при настоящем апелляционном рассмотрении рассмотрены быть не могут, в связи с чем его апелляция в данной части удовлетворению не подлежит.
Кроме того, по указанным выше основаниям не подлежит удовлетворению и апелляция осужденного ОСОБА_2 в части отмены приговора и возвращении настоящего дела прокурору для производства дополнительного расследования, поскольку оснований для этого коллегия судей не находит.
При новом рассмотрении дела, суду следует более тщательно исследовать пояснения подсудимого ОСОБА_2, исследовать его версии о невиновности путем допроса указанных выше лиц, в порядке судебного поручения поручить прокурору г.Алчевска проверить версию ОСОБА_2 о применении к нему недозволенных методов ведения досудебного следствия, для принятия решения в данной части в порядке ст. 97 УПК Украины, после чего дать всем собранным по делу доказательствам в их совокупности надлежащую оценку, в случае подтверждения виновности подсудимого ОСОБА_2, правильно квалифицировать его действия, определив ему наказание, соразмерно содеянному.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366, 367, 370, 377 УПК Украины, коллегия судей –
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Алчевского городского суда Луганской области от 05 октября 2009 года в отношении ОСОБА_2, осужденного по ст. 307 ч.2 УК Украины, отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей.
Апелляции помощника прокурора г.Алвска Мишенина С.В. и осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Мере пресечения подсудимому ОСОБА_2 оставить прежней – заключение под стражей.
Председательствующий:
Судьи: