ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
27 мая 2010 года г. Симферополь
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым в составе:
Председательствующего – Склярова В.Н.
Судей – Радионова И.И., Петюшевой Н.Н.
с участием прокурора – Ярошенко Л.Д.
осужденного – ОСОБА_1
адвоката – ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_1, защитника ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_1 на приговор Алуштинского городского суда от 18.02.2010 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст.364 УК Украины к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и управления, сроком на 3 года, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества; по ч.5 ст.27, ч.2 ст.307 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.
В соответствии со ст.70 УК Украины окончательно по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и управления, сроком на 3 года, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества
Суд распорядился вещественными доказательствами.
Коллегия судей,
У С Т А Н О В И Л А:
Как указано в приговоре, ОСОБА_1, назначенный приказом ГУ МВД Украины в АРК №59 л/с от 11.04.2003 года на должность оперуполномоченного отдела борьбы с незаконным оборотом наркотиков Ялтинского ГУ ГУМВД Украины в АРК, являясь должностным лицом – работником правоохранительных органов, действуя совместно и по предварительному сговору с участковым инспектором милиции Алупкинского отдела Ялтинского ГУ ГУМВД Украины в АРК, а затем старшим оперуполномоченным отдела борьбы с незаконным оборотом наркотиков Ялтинского ГУ ГУМВД Украины в АРК капитаном милиции ОСОБА_3, работая вместе с ним в одном отделении Ялтинского ГУ ГУМВД Украины в АРК, достоверно зная, что ОСОБА_3 непосредственно занимается преступной деятельностью в сфере незаконного оборота наркотиков – незаконным приобретением, хранением, перевозкой с целью сбыта и сбытом особо опасных наркотических средств на территории Большой Ялты, на основании имеющихся договоренностей оказывал ему содействие в незаконном обороте наркотических средств.
При этом ОСОБА_1, реализуя свои оперативные возможности, подыскивал лиц из числа своих знакомых - лиц, ранее судимых, и лиц, употребляющих наркотические средства, - для сбыта наркотических средств, а также выполнял поручения ОСОБА_3 по поиску наркотических средств, их хранению, сбыту заинтересованным лицам как лично, так и путем предоставления контактных сведений.
Так, в мае – июне 2005 года, ОСОБА_1, действуя умышленно, согласно имеющейся между ним и ОСОБА_3 предварительной договоренности, предложил ОСОБА_4, являющемуся наркозависимым лицом, приобретать и осуществлять сбыт особо опасного наркотического средства – опия ацитилированного в необходимом ОСОБА_4а. количестве. При этом с участием ОСОБА_1 было совершено следующее.
30.07.2005 года ОСОБА_1, умышленно, действуя по предварительному сговору совместно с ОСОБА_3 на совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, преследуя цель незаконного сбыта особо опасных наркотических средств ОСОБА_4, в ходе телефонного разговора с последним, зная с его слов о намерении приобрести опий ацитилированный, сообщил ОСОБА_4 о том, что он может по этому поводу обратиться к ОСОБА_3, предоставив при этом ОСОБА_4 номер мобильного телефона ОСОБА_3. После чего ОСОБА_1, реализуя единый с ОСОБА_3 преступный умысел на сбыт особо опасного наркотического вещества – опия ацилитированного ОСОБА_4, позвонил со своего мобильного телефона на мобильный телефон ОСОБА_3 в 10 часов 15 минут и предупредил последнего о намерении ОСОБА_4 приобрести 50 мл опия ацитилированного.
ОСОБА_4, реализуя свое намерение приобрести наркотическое средство – опий ацитилированный, 01.08.2005 года в 08 часов 47 минут, действуя по указанию ОСОБА_1, позвонил на мобильный телефон ОСОБА_5 и заказал ему 100 мл опия ацитилированного, уточнив объем приобретаемого опия.
Далее ОСОБА_3 примерно в 12-00 часов того же дня по ул. Таврической г. Ялты незаконно приобрел у ОСОБА_6 и ОСОБА_7 особо опасное наркотическое средство– раствор опия ацитилированного, общим объемом 101, 33 мл (общей массой 3,1298 г в пересчете на сухое вещество) с целью последующего сбыта ОСОБА_4 и получения за это денежных средств в сумме 1250 грн., проследовал в г. Ялта к месту условленной встречи с ОСОБА_4. Однако в пути на углу ул. Гоголя и Володарского был задержан сотрудниками правоохранительных органов. При задержании у ОСОБА_3 было изъято особо опасное наркотическое средство в указанном количестве, предназначавшееся для сбыта ОСОБА_4
Таким образом, ОСОБА_1, являясь с 11.04.2003 года оперуполномоченным ОБНОН Ялтинского ГУ ГУМВД Украины в АРК, то есть должностным лицом – и согласно ст.20 Закона «О милиции» официальным представителем исполнительного органа государственной власти, и обязанным по роду службы охранять правовой режим оборота наркотических средств, злоупотребляя своим служебным положением из корыстных побуждений, использовал служебное положение вопреки интересам службы и государства, что причинило существенный вред охраняемым законом государственным интересам в виде подрыва авторитета и престижа органов государственной власти содействовал в совершении ОСОБА_8 и ОСОБА_4 преступления в сфере незаконного оборота наркотиков.
В апелляции и дополнении к ней осужденный ОСОБА_1 просит приговор суда отменить, уголовное дела возвратить в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение.
Свои доводы мотивирует тем, что судебное следствие проведено необъективно и односторонне. По делу отсутствуют доказательства его вины. По мнению апеллянта, суд первой инстанции необоснованно принял во внимание показания ОСОБА_4, поскольку последний испытывает неприязненные отношения к нему, что связанно с профессиональной деятельностью апеллянта. Кроме того, к показаниям указанного свидетеля необходимо относится критически в связи с состоянием его здоровья, поскольку последний состоит на учете у врача по поводу психического и поведенческого расстройства.
Из апелляции также следует, что органами досудебного следствия умышленно не предоставлены суду данные о том, что ОСОБА_9 и Бураков встречались 30.07.2005 года, и последний передал ОСОБА_4 50 мл наркотического средства. В тот же день ОСОБА_9 и Бураков договорились о передаче на следующий день еще 100 мл наркотического средства. При этом, как утверждает апеллянт, он не принимал никакого участия в этих переговорах и передаче наркотического средства, и не знал об этом, следовательно, не может нести за это уголовную ответственность.
Кроме того, апеллянт утверждает, что досудебное и судебное следствие проведено неполно, не проведена фонографическая экспертиза голосов на аудиозаписях, имеющихся в материалах дела. Апеллянт также полагает, что оперативные мероприятия по снятию информации с каналов связи были проведены с нарушением требований закона, в отношении него оперативно-розыскное дело не заводилось, потому указанные материалы не могут служить доказательствами по делу.
Также апеллянт указывает, что органами досудебного следствия не выполнены все указания Ялтинского городского суда, изложенные в постановлении суда, которым уголовное дело было направлено на дополнительное расследование.
Апеллянт указывает, что органами досудебного следствия ему вменены преступления, за которые он не выдавался Российской Федерацией в порядке экстрадиции, тем самым была нарушена «Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам».
В апелляции адвокат ОСОБА_2 просит приговор суда отменить, постановить в отношении ОСОБА_1 оправдательный приговор.
Свои доводы апеллянт мотивирует тем, что досудебное и судебное следствие проведено неполно и односторонне, поскольку органами досудебного следствия и судом было отказано в приобщении к материалам дела данных, свидетельствующих о том, что между ОСОБА_4 и ОСОБА_1 взаимоотношения были обусловлены рамками возбужденного ОРД, без исследования материалов этого ОРД невозможно установить, выходил ли ОСОБА_1 за пределы служебных полномочий.
По мнению апеллянта, обвинение ОСОБА_1 основано исключительно на показаниях ОСОБА_4, который давал эти показания в период употребления наркотических средств, в силу чего он плохо помнил об обстоятельствах указанных в материалах дела событий и датах.
Кроме того, апеллянт полагает, что выводы суда относительно частичного признания ОСОБА_1 своей вины по предъявленному ему обвинению не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку ОСОБА_1 не признавал своей вины ни в ходе досудебного следствия, ни в суде.
Апеллянт также указывает о непричастности ОСОБА_1 к событиям 01.08.2005 года, поскольку согласно материалам дела Бураков должен был устроить встречу ОСОБА_4 с ОСОБА_1, но ОСОБА_1 ОСОБА_3 не позвонил, в связи с чем, Бураков сам встретился с ОСОБА_4 01.08.2005 года. При этом апеллянт указывает, что данные обстоятельства были установлены в приговоре Алуштинского городского суда в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4.
По мнению апеллянта, ОСОБА_1 предъявлено неконкретное обвинение по ст.364 УК Украины, поскольку ему предъявлено обвинение в совершении преступлений как должностным лицом в период времени май – июнь 2005 года, не конкретизировав место, время, способ совершения преступлений в этот период.
Апеллянт утверждает, что суд в приговоре не привел доказательств того, что ОСОБА_1 подыскивал лиц из числа своих знакомых, лиц ранее судимых и лиц, употребляющих наркотические средства, для сбыта наркотических средств, выполнял поручения ОСОБА_3 по поиску наркотических средств, их хранению, сбыту заинтересованным лицам.
Апеллянт также приводит в апелляции доводы относительно несостоятельности показаний свидетеля ОСОБА_4, состоящего в неприязненных отношениях с ОСОБА_1, в силу выполняемой ОСОБА_1 служебной деятельности.
Апеллянт утверждает, что легализация оперативных материалов проведена с нарушением требований закона, в связи с чем, эти материалы не могут служить доказательствами по делу.
Апеллянт полагает, что по делу допущены нарушения уголовно-процессуального законодательства, в частности при допросе ОСОБА_9, который не является свидетелем.
Из апелляции также следует, что ОСОБА_1 осужден за преступления, за которые он не выдавался с территории Российской Федерации в порядке экстрадиции, что противоречит требованиям Конвенции, в частности по ч.5 ст.27 ч.2 ст.307 УК Украины, хотя он выдавался по ч.2 ст.307 УК Украины.
В возражениях на апелляцию осужденного прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, ОСОБА_9 полагает апелляцию осужденного ОСОБА_1 не подлежащей удовлетворению. Утверждает, что доказательства по делу добыты в соответствии с требованиями УПК Украины, материалами дела полностью доказана вина ОСОБА_1 по предъявленному ему обвинению. Также прокурор указывает, что ОСОБА_1 было предъявлено обвинение по менее тяжкому составу преступления, в связи с чем не нарушены требования Конвенции.
Заслушав докладчика , осужденного ОСОБА_1 и его защитника, поддержавших свои апелляции, прокурора, возражавшего против доводов апелляций, проверив материалы дела и доводы, изложенные в апелляциях, коллегия судей считает, что апелляции подлежат удовлетворению частично.
В соответствии со ст.367 УПК Украины основаниями для отмены или изменения приговора являются односторонность или неполнота дознания, досудебного или судебного следствия.
В соответствии со ст.368 УК Украины дознание, досудебное или судебное следствие признается односторонним и неполным, если не были допрошены определенные лица, не были истребованы и исследованы документы, вещественные доказательства для подтверждения или опровержения обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела.
Как следует из приговора, ОСОБА_1 признан виновным и осужден за то, что он, являясь с 11.04.2003 года оперуполномоченным ОБНОН Ялтинского ГУ ГУМВД Украины в АРК, то есть должностным лицом – и согласно ст.20 Закона «О милиции» официальным представителем исполнительного органа государственной власти, и обязанным по роду службы охранять правовой режим оборота наркотических средств, злоупотребляя своим служебным положением из корыстных побуждений, использовал служебное положение вопреки интересам службы и государства, что причинило существенный вред охраняемым законом государственным интересам в виде подрыва авторитета и престижа органов государственной власти, содействовал 30.07.2005 года в совершении ОСОБА_8 и ОСОБА_4 01.08.2005 года преступления в сфере незаконного оборота наркотиков.
Как следует из письма заместителя Генерального прокурора Российской Федерации А.Г. Звягинцева, копия которого была приобщена к материалам дела в ходе судебного разбирательства, Генеральной прокуратурой Российской Федерации удовлетворен запрос Генеральной прокуратуры Украины о выдаче ОСОБА_1 для привлечения к уголовной ответственности за злоупотребление служебным положением по ч.3 ст.364 УК Украины и за незаконные приобретение, перевозку, хранение с целью сбыта и сбыт наркотических средств по ч.3 ст.307 УК Украины. (т.5 л.д.181)
В соответствии со ст.66 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам без согласия запрашиваемой Договаривающейся Стороны выданное лицо нельзя привлечь к уголовной ответственности или наказать за совершение до его выдачи преступление , за которое он не выдавался .
Вместе с тем, органами досудебного следствия 05.11.2008 года ОСОБА_1 привлечен в качестве обвиняемого по ч.5 ст.27 ч.2 ст.307 УК Украины, то есть за преступления, за совершение которого ОСОБА_1 с территории Российской Федерации не выдавался. (т.5 л.д.83-84).
Кроме того, в ходатайстве прокуратура Автономной Республики Крым Генеральной прокуратуры Украины об экстрадиции обвиняемого от 03.09.2007 года запрашивает Генеральную прокуратуру Российской Федерации о выдаче ОСОБА_1 за совершение им преступлений в периоды времени 04.07.2005 года, 07.07.2005 года, 12.07.2005 года, 29.07.2005 года.
Как усматривается из постановления о привлечении ОСОБА_1 в качестве обвиняемого от 05.11.2008 года, последнему предъявлено обвинение в совершении им преступлении, предусмотренных ч.3 ст.364, ч.5 ст.27, ч.2 ст.307 УК Украины в период времени 30.07.2005 года и 01.08.2005 года. За совершение указанных преступлений вопрос об экстрадиции ОСОБА_1 вообще не ставился.
Более того, 16.10.2008 года уголовное дело в отношении ОСОБА_1 по эпизодам, имевшим место 04.07.2005 года, 07.07.2005 года, 12.07.2005 года, 29.07.2005 года, было прекращено на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины. (т.5 л.д.81)
Таким образом, ОСОБА_1, в нарушение требований ст.66 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной в г. Кишиневе 07.10.2002 года, привлечен к уголовной ответственности за совершение им преступления, которое имело место до его выдачи Украине с территории Российской Федерации, и за совершение которого он не выдавался.
При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене как вынесенный с нарушением требований Закона, а уголовное дело подлежит возвращению для производства дополнительного расследования в связи с неполнотой и односторонностью досудебного следствия и существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства.
В ходе дополнительного расследования органам досудебного следствия необходимо запросить Договаривающуюся Сторону – Российскую Федерацию о даче разрешения на привлечение ОСОБА_1 к уголовной ответственности по предъявленному ему обвинению.
Только после получения такого разрешения, органам досудебного следствия необходимо проверить доводы ОСОБА_1 и его защитника – адвоката ОСОБА_2, изложенные ими в апелляциях.
На основании полученных результатов, при условии установления признаков уголовно-наказуемого деяния, в отношении виновных лиц принять решение в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.
С учетом указанного, коллегия судей находит апелляции осужденного ОСОБА_1 и его защитника – адвоката ОСОБА_2 подлежащими удовлетворению частично, а приговор суда - подлежащим отмене с направлением дела для проведения дополнительного расследования.
Руководствуясь ст. 365-366 УПК Украины, коллегия судей, —
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции осужденного ОСОБА_1 и его защитника – адвоката ОСОБА_2 – удовлетворить частично.
Приговор Алуштинского городского суда от 18.02.2010 года в отношении ОСОБА_1 – отменить, уголовное дело направить прокурору Автономной Республики Крым для проведения дополнительного расследования .
Меру пресечения ОСОБА_1 оставить содержание под стражей.
С У Д Ь И: