ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

 вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

У Х В А Л А

27 квітня 2021 року                                      Справа № 923/1417/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Павленко Н.А., при секретарі судового засідання Короткій Ю.А.  

за участю представників учасників судового процесу:

від прокуратури: Зубік В.В., посвідчення № 038468 від 05.01.2016,

від позивача: не прибув,

від відповідача-1: Сергет В.В., адвокат,

від відповідача-2: Сергет В.В., адвокат,

розглянувши у підготовчому засіданні справу  

за позовом: Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м.Херсон, вул. Тираспільська, 5а в інтересах держави в особі

позивача: Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса, вул. Канатна, 83,

код ЄДР 40477150

до відповідача-1: Служби автомобільних доріг у Херсонській області, м. Херсон,

вул. Поповича, 23, код ЄДР 25899361

до відповідача-2: Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Херсон, вул. Поповича, 23, код ЄДР 31918234

про визнання договору недійсним.  

Описова частина ухвали із зазначенням стислого викладу позиції прокурора,  позивача та заперечень відповідачів, заяви, клопотання, процесуальні дії суду.

Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області (надалі по тексту ухвали – прокурор) звернувся до Господарського суду Херсонської з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (надалі по тексту ухвали – позивач, Держаудитслужба) про визнання недійсним договору №14-ОАД/20, укладеного 12.10.2020 Службою автомобільних доріг у Херсонській області (надалі по тексту ухвалия –відповідач-1, Служба автомобільних доріг) та Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"  (надалі по тексту ухвали –відповідач-2, ДП "Херсонський облавтодор").

Позов обґрунтовано твердженням про недодержання вимог закону в момент укладення договору.

За твердженнями прокурора у спірному договорі (п.5.2) зазначено, що місцем надання послуг є автомобільні дороги загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області, що свідчить про те, що сторонами договору  не узгоджено фактичне місце надання послуг, їх обсяги, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби-плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Прокурор вказує, що визначений у п.1.2. договору  предмет, свідчить, що його сторонами не узгоджено обов`язкові умови щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості послуг.

На думку прокурора сторони також не домовились щодо ще однієї істотної умови договору, а саме ціни у розумінні ст.189 ГК України, оскільки в договорі не вказана ціна за одиницю послуги, а лише зазначено загальну суму договору.

При цьому, прокурором в позовній заяві вказано, що укладення договору із порушенням законодавства порушує економічні інтереси держави та може призвести до незаконних зайвих витрат, яких можливо було уникнути.

22.01.2021 за вх.№511/21 від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву, який відповідач заявою  від 15.02.2021 вх.№1166/21 просив не враховувати.

16.02.2021 за вх.№1256/21 від Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (надалі по тексту ухвали - Управління) надійшли письмові пояснення по справі в яких  вказано, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області не здійснюватиме представництво у даній справі, оскільки за результатами вивчення пакету позовних матеріалів  встановлено, що управління не проводило заходи державного фінансового контролю відносно відповідачів у справі в період укладання та дії спірного договору.

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в письмових поясненнях також вказало, що Прокуратуру Херсонської області листом від 30.11.2020 було повідомлено про відсутність підстав щодо початку проведення моніторингів публічних закупівель відповідно до вимог ст.8 ЗУ "Про публічні закупівл", а також повідомлено, що питання щодо дотримання замовником вимог законодавства України при проведенні процедур закупівлі буде перевірено управлінням в ході проведення наступного заходу державного фінансового контролю.

Ухвалою суду  від 19.02.2021 було оголошено перерву в підготовчому засіданні до 02.03.2021.

01.03.2021 за вх.№1608/21 від прокурора надійшли письмові пояснення  по справі в яких прокурор обґрунтовує підстави подання позову в особі Південного офісу Держаудитслужби.  

Ухвалою суду від 02.03.2021 було продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів до 05.04.2021 та відкладено підготовче засідання до 30.03.2021.

Ухвалою суду від 30.03.2021  підготовче провадження у справі було  закрито та призначено розгляд справи по суті у судовому засіданні на 27.04.2021.

30.03.2021 за вх.№2559/21 від  відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач-1 вказує, що тендерною документацією та договором було визначено предмет договору та місце надання послуг (виконання робіт). Крім того, відповідно до додаткової угоди №3 від 30.12.2020 до договору №14-ОАД/20 від 12.10.2020 п.5.2. доповнено абзацом: "Конкретне місце надання послуг визначається актом дефектів".

За твердженнями відповідача-1 щодо  визначення ціни в тендерній документації в розділі місце, кількість, обсяги поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) зазначається кількість та обсяг надання послуг відповідно до Технічної специфікації згідно додатку 2 до цієї тендерної документації.

06.04.2021 за вх.№2829/21 від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-1.

Прокурор стверджує, що визначений  п.1.2. договору предмет, свідчить, що його сторонами не узгоджено обов`язкові умови щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості послуг, той предмет, що визначено сторонами у договорі, є нечітким та розмитим, що є порушенням ч.3 ст.180 ГК України.

Прокурор вказує, що договір не містить відомості про кількість та обсяг надання послуг, які було зазначено у Технічній специфікації згідно додатку 2 тендерної документації.

У судовому засіданні 27.04.2021 прокурор на вимогу суду надав пояснення підстав для пред`явлення позову в особі Південного офісу Держаудитслужби та надав пояснення щодо виконання вимог ст.23 ЗУ "Про прокуратуру".

Представник відповідача-1 та відповідача -2 у судовому засіданні 27.04.2021 надав пояснення за якими вказував на порушення прокурором процедури щодо належного повідомлення органу в особі якого подано позовну заяву.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчить  повідомлення про вручення поштового відправлення.

З урахуванням положень ч.3 ст.202 ГПК України суд визнав за можливе розглянути справу за відсутності представника позивача, належним чином повідомленого про час та місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Обставини, які встановленні судом.

Відповідно до тендерної документації (а.с. 46-71)  затвердженої рішенням тендерного комітету оформленого протоколом №491 від 10.09.2020 Службою автомобільних доріг у Херсонській області було вирішено за процедурою відкритих торів провести тендер на закупівлю 63710000-9 послуги з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області. Утримання дорожнього одягу, покриття проїзної частини, аварійні роботи).

У п.4.6. тендерної документації було визначено, що місце надання послуг-автомобільні дороги загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області. Кількість та обсяги надання послуг відповідно технічної специфікації згідно додатку 2 цієї тендерної документації.

12.10.2020 між Службою автомобільних доріг у Херсонській області  (замовник) та Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"  (підрядник) було укладено договір №14-ОДА/20 від 12.10.2020 (а.с.26-39), за умовами якого підрядник зобов`язується до 31.12.2020 надати замовникові послуги, а замовник – прийняти і оплатити такі послуги (п.1.1. договору).

У п.1.2. договору  сторони погодили найменування послуг-63710000-9 послуги з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області. Утримання дорожнього одягу, покриття проїзної частини, аварійні роботи).

Відповідно до п.3.1. договору ціна договору визначена за результатами електронного аукціону та становить 3832189,08грн., у тому числі ПДВ -638698,18грн.

Згідно п.5.1. та п.5.2. договору  строк надання послуг –до 31.12.2020. Місце надання послуг-автомобільні дороги загального користування державного значення (міжнародні) в Херсонській області.

Сторонами погоджено, що договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020 (п.12.1 договору).

У додатку до договору (а.с.40) "Договірна ціна"  сторонами було узгоджено та конкретизовано складові ціни договору.

24.11.2020 Херсонська обласна прокуратура звернулась до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (Управління)з листом (а.с.41) в якому вказало серед іншого, що за закупівлею UА -2020-09-10-002813-а укладено договір про надання послуг, однак тендерною документацією, умовами укладеного договору не визначено конкретне місце виконання вказаних робіт та в договорах не узгоджено умови щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості послуг. У зв`язку з означеним прокуратура  провести моніторинг означеної закупівлі та надати інформацію про вжиті заходи контролю за вказаними фактами, у тому числі щодо усунення виявлених порушень законодавства.

У відповіді на вище зазначений лист прокуратури, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, зокрема, вказало, що за змісту звернення вбачаються ознаки порушень замовником п.6 ч.2 ст.22 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Поряд з цим, Управління зазачило, що якщо особа яка має намір взяти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству, така особа може звернутися із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження.

Управління вказало, що щодо твердження про те, що при укладанні договорів між замовником та переможцями торгів порушено вимоги ч.4 ст.180 ГК України, то вищезазначене питання не входить до компетенції Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, а тому немає правових підстав щодо початку проведення моніторингу публічних закупівель відповідно до вимог ст.8 Закону.

08.12.2020 Херсонська місцева прокуратура повідомила Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, що 08.12.2020 звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом на захист інтересів держави в особі Державної аудиторської служби України, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області  про визнання недійсним договору №14-ОДА/20 від 12.10.2020.

Мотивувальна частина ухвали із зазначенням мотивів, з яких суд дійшов висновків, і закону, яким керувався суд, постановляючи ухвалу.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення п. 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абз. 1 і 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Системне тлумачення положень ч. 3-5 ст. 53 ГПК України і ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст. 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Так, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої ч 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень ст. 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз.2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).

Частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43  (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема: перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; контролю, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Таким чином, Держаудитслужба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18 та від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).

Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.

Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи" затверджено Положення про Південний офіс Держаудитслужби, який підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі. Повноваження Південного офісу Держаудитслужби, визначені вказаним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

З огляду на викладене, Південний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Херсонської області.

Як вже зазначалося вище, на виконання ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це орган уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Державну аудиторську службу України (або його територіальний орган - Південний офіс Держаудитслужби), який мав розглянути таке звернення та вжити заходів щодо захисту інтересів держави. Та лише невжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивована відмова вжити такі заходи - є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності, і дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження обставин бездіяльності Південного офісу Держаудитслужби прокурором до позову надано, зокрема:

- Лист Херсонської обласної прокуратура до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (а.с.41) від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20 в якому вказало серед іншого, що за закупівлею UА -2020-09-10-002813-а укладено договір про надання послуг, однак тендерною документацією, умовами укладеного договору не визначено конкретне місце виконання вказаних робіт та в договорах не узгоджено умови щодо найменування (номенклатури, асортименту) та кількості послуг. Прокуратура з метою вирішення питання про наявність підстав для представництва інтересів держави в суді просила Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області провести моніторинг закупівлі та надати інформацію про вжиті заходи контролю за вказаними фактами, у тому числі щодо усунення виявлених порушень законодавства.

- Відповідь "Про надання інформації" Управління Південного офісу Держаудитслужби на звернення Херсонської обласної прокуратура від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20, в якій повідомлено, що зі змісту звернення вбачаються ознаки порушень замовником п.6 ч.2 ст.22 ЗУ "Про публічні закупівлі". Поряд з цим, Управління вказало, що якщо особа яка має намір взяти участь у торгах, вважає положення тендерної документації такими, що суперечать законодавству, така особа може звернутися із пропозицією щодо внесення змін до тендерної документації до замовника або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження. Управління зазначило, що щодо твердження про те, що при укладанні договорів між замовником та переможцями торгів порушено вимоги ч.4 ст.180 ГК України, то вищезазначене питання не входить до компетенції Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, а тому немає правових підстав щодо початку проведення моніторингу публічних закупівель відповідно до вимог ст.8 Закону.  Управління вказало, що питання щодо дотримання замовником вимог законодавства України при проведені процедур закупівлі буде перевірено Управлінням в ході проведення наступного заходу державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що управлінням у відповіді було вказано, що ознаки порушень замовником п.6 ч.2 ст.22 ЗУ "Про публічні закупівлі" вбачаються саме зі змісту звернення прокурора, а не з  результатів проведення перевірки чи моніторингу Управлінням.

Разом з тим, суд зазначає, що надіслання Херсонською обласною прокуратурою листа від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20 за своїм змістом не є зверненням у розумінні положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (за відсутності відповідних доказів), а є повідомленням про виявлені порушення чинного законодавства.

Суд зауважує, що з огляду на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 24.02.2021 у справі № 906/408/20, лист Херсонської обласної прокуратура від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20, адресований Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, не може підтверджувати дотримання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки він направлявся в порядку , визначеному   статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі"  для проведення моніторингу закупівель з метою з`ясування наявності підстав для представництва інтересів держави у суді.

Лист Управління Південного офісу Держаудитслужби на звернення Херсонської обласної прокуратура від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20 не є безумовною підставою для звернення до суду прокурора в інтересах цього органу, оскільки цей доказ не свідчить про те, що уповноважений орган не може здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.

Крім того, листи від 24.11.2020 №15/2-337вих.-20 та №35-14391вих-20 від 08.12.2020 направлені не Південному офісу Держаудитслужби, а Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, яке згідно його Положення  є структурним підрозділом, не наділене повноваженнями заявляти позов і функції якого зводяться до внесення керівництву Південного офісу Держаудитслужби пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п.1  Положення про Південний офіс Держаутислужби на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Таким чином, прокурором взагалі не повідомлено орган уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та орган в особі якого прокурором подано позов у даній справі.

Крім того, з висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, слідує, що для підтвердження підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Таке повідомлення за своїм характером має спонукати уповноважений орган до вчинення відповідних дій по вжиттю заходів щодо захисту інтересів держави. І лише явне немотивоване "ігнорування" цього повідомлення (попередження) вказаним органом або неналежне (не відповідно до закону) реагування на нього, дає підстави прокурору для самостійного (субсидіарного) вжиття заходів, зокрема, шляхом звернення до суду з позовом.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Твердження прокурора  викладені в письмових поясненнях від 01.03.2021 вх.№1608/21, про те, мовою оригіналу: "29.12.2020, а саме через місяць після повідомлення органу контролю про виявлені порушення, Херсонською місцевою прокуратурою в господарський суд Херсонської області заявлено позов", не відповідають дійсності.

Так, 08.12.2020 Херсонська місцева прокуратура повідомила Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, що 08.12.2020 звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом на захист інтересів держави в особі Державної аудиторської служби України, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області  про визнання недійсним договору №14-ОДА/20 від 12.10.2020 (а.с.72). Повідомлення прокуратури про звернення до суду  отримано Управлінням 18.12.2020, що вбачається зі штампу на повідомленні.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 21.12.2020 по справі №923/1340/20 була повернута позовна заява заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури, про визнання недійсним договору № 14-ОАД/20 від 12.10.2020 (договору, який оскаржується у даній справі).

В ухвалі Господарського суду Херсонської області від 21.12.2020 по справі №923/1340/20 вказано, що позовна заява заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури надійшла до суду 16.12.2020, як зазначалося вище повідомлення прокурора про намір звернутися до суд з позовом Управлінням Південного офісу  Держаудитслужби в Херсонській області отримано 18.12.2020, тобто вже після подання позову прокурором,  що в свою чергу спростовує твердження прокурора про надання органу контролю місячного терміну для реагування на повідомлення прокуратури про виявленні порушення.

Суд повторно наголошує, що повідомлення Херсонська місцева прокуратура від 08.12.2020 було направлено на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, яке не є позивачем по справі,  не має статусу юридичної особи, у зв`язку з чим не має права бути позивачем у справі, та не є повноважним органом для захисту інтересів держави у спірних  відносинах.

Отже, судом встановлено недотримання прокурором порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", як і не підтверджено підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що позивач, як компетентний орган, протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звертався, чи не мав наміру звернутися до суду із даним позовом в інтересах держави, враховуючи той факт, що позивач взагалі не отримував повідомлення прокурора.

Як вже зазначалося вище, позовна заява Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури датована 08.12.2020, тоді як повідомлення Управлінню Південного офісу Держаудитслужби про намір представництва в суді інтересів держави в особі уповноваженого органу вручено 16.12.2020, а самому Південному офісу Держаудитслужби (який визначений прокурором в якості позивача по справі) взагалі не направлено, а отже у позивача, як компетентного органу, взагалі не було часу для реагування на повідомлення прокуратури.

Таким чином, висновок прокурора про бездіяльність Держаудитслужби, яка зумовила необхідність участі прокурора у даній справі є передчасним та таким, що не відповідає обставинам у даній справі.

Зокрема, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що Південний   офіс Держаудитслужби не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідачів, а сама по собі обставина незвернення Держаудитслужби з позовом протягом певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.

Наведене вище узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 13 квітня 2021 року  по справі №906/756/20.

З огляду на викладене, суд вважає що відсутні передбачені законом виключні підстави звернення прокурора до суду у даній справі, оскільки прокурор не довів підстав представництва інтересів держави в суді від імені суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері державних закупівель.

В пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень п.2 ч.1 ст.226 ГПК України  (залишення позову без розгляду).

Враховуючи викладене та зважаючи на недотримання прокурором визначеної ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, що у будь-якому випадку свідчить про відсутність підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді, суд дійшов правильного висновку про залишення позову Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 226, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

      Позов залишити без розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.235 ГПК України ухвала набирає законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена протягом 10 днів з дня складання повного тексту ухвали в порядку ст.257 ГПК України.

         Повний текст ухвали складено  та підписано 28.04.2021.               

 Суддя                                                                     Н.А. Павленко