Справа № 10-289-2009 р.. Головуюча суду 1 інстанції
Категорія: скарга щодо порушення Селіванова О.О..
кримінальної справи Доповідач апеляційного суду
Погорєлова Г.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 жовтня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі :
головуючої Погорєлової Г.М.
суддів Губи О.О., Івченко О.М.
за участю прокурора Якименка О.П.
заінтересованої особи ОСОБА_3.
захисника ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали за апеляцією прокурора відділу прокуратурі Миколаївської області Гаврилка О.О. на постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2009 р., якою задоволена скарга заінтересованої особи – ОСОБА_3. на постанову старшого слідчого з особливо важливих справ слідчого відділу податкової міліції ДПА в Миколаївській області Чернетченка В.В. від 24.09.2009 р. про порушення кримінальної справи у відношенні керівника ТОВ «АВК-Інвест» ОСОБА_3. за ознаками злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч.2, 191 ч.5 КК України.
Порушуючи кримінальну справу 24.09.2009 р. слідчий вказав, що раніше – 31.07.2009 р. у відношенні тієї ж особи, за ознаками того ж злочину, була порушена інша кримінальна справа № 09800030 за результатами перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства. Згідно з актом податкової перевірки від 18.04.2007 р. було виявлено, що посадовими особами підприємства надано до ДПІ Центрального району м. Миколаєва податкову декларацію з ПДВ за лютий 2007 р. та розрахунок з заявленою сумою бюджетного відшкодування 1083761 грн. Це пов’язано з тим, що до податкового кредиту віднесено суму ПДВ 1070250 грн. від придбання матеріалів та обладнання зерносховища на загальну суму 6421500 грн. по податковій накладній № 1 від 31.01.2007 р., яка виписана основним постачальником ПП «Тона», оригінал якої не надано до перевірки.
04.09.2009 р. Центральним судом м. Миколаєва зазначена постанова про порушення кримінальної справи скасована. 17.09.2009 р. судове рішення залишено в силі апеляційною інстанцією.
Проте, слідчий в постанові про порушення кримінальної справи від 24.09.2009 р. вказав, що при розслідуванні кримінальної справи № 09800030 були отримані додаткові фактичні дані, які на його думку вказують на наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ст.ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України.
Слідчій послався на дані обшуку від 13.08.2009 р., згідно з якими за місцем знаходження ТОВ «АВК-Інвест» вилучені оригінали фінансових документів по будівництву та купівлі-продажу зерносховища. Слідчий також навів дані про фінансові операції даного ТОВ з цього приводу, дані податкової декларації за лютий 2007 р., податкової накладної № 1 від 31.01.2007 р., яка виписана ПП «Тона» та зазначив про наявність ознак змови між ОСОБА_3 – директором «АВК- Інвест» та ОСОБА_8 (його дружиною) – директором ПП «Тона», що було направлено на штучне завишення ціни товару з подальшим незаконним завишенням суми податку на додану вартість, яка підлягає бюджетному відшкодуванню.
Слідчий також вказав, що відповідно до акту перевірки від 19.03.2007 р. посадовими особами ТОВ «АВК- Інвест» в податковій декларації за січень 2007 р. в розрахунок суми бюджетного відшкодування безпідставно включена сума 66456 грн., яка виникла за наслідками фінансово-господарської діяльності з ТОВ «Миколаївський глиноземний завод», що пов’язано з придбанням товарно-матеріальних цінностей санаторію-профілакторію «Лучезарний».
Задовольняючи скаргу ОСОБА_3., суд вказав, що старшим слідчим Чернетченком В.В. 24.09.2009 р. кримінальна справа № 09800040 проти директора ТОВ «АВК-Інвест» ОСОБА_3. порушена повторно, без проведення будь-якої перевірки, з посиланням на додаткові дані, які отримані під час розслідування кримінальної справи № 09800030, у якій постанова про порушення справи скасована.
В справі № 09800040 є рапорт оперативного уповноваженого Кисільова М.С. про виявлення при розслідуванні справи № 09800030 додаткових даних про злочину діяльність ОСОБА_3. стосовно замаху на незаконне бюджетне відшкодування ПДВ, але відсутнє процесуальне рішення щодо виділення із справи цих матеріалів для додаткової перевірки.
Суд вказав, що раніше слідчим в постанові від 13.04.2007 р. вже було прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні посадових осіб ТОВ «АВК-Інвест» за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ст. 15,191,212 КК України, за результатами перевірки з питань нарахування ПДВ за січень 2007 р.
Суд послався і на те, що скасовуючи 24.09.2009 р. дану постанову, прокурор відділу прокуратури області матеріали направив для додаткової перевірки, зазначив про неповне дослідження взаємовідносин ТОВ «АВК – Інвест» та ТОВ «МГЗ» при купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей профілакторію «Лучезарний» та що питання використання ТОВ «АВК-Інвест» цих товарно-матеріальних цінностей взагалі не досліджено.
Проте, того ж дня - 24.09.2009 р., слідчим порушена справа і за цим фактом, без виконання вказівок прокурора та без встановлення додаткових даних щодо прямого умислу на привласнення ОСОБА_3 майна в розмірі 1136706 грн. шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Суд також вказав, що справа порушена слідчим Чернетченко В.В. за ст.ст. 15 ч.2, 191 ч.5 КК України без зазначення кваліфікуючих ознак злочину.
За обставинах, наведених вище, суд дійшов висновку про відсутність достатніх приводів та підстав до порушення кримінальної справи.
В апеляції прокурор відділу прокуратури Миколаївської області Гаврилко В.В. докладно наводить дані стосовно порушення 31.07.2009 р. першої кримінальної справи № 09800030 у відношенні ОСОБА_3., у якій постанова про порушення кримінальної справи скасована судом; дані акту податкової перевірки ТОВ «АВК-Інвест» від 18.04.2007 р.; обставини, зазначені в постанові старшого слідчого Чернетченка В.В. від 24.09.2009 р. про порушення вдруге кримінальної справи № 09800040 у відношенні ОСОБА_3., а також положення ст.ст. 65,94,98 КПК України.
Стверджує, що під час проведення досудового слідства у кримінальній справі № 09800030 отримані додаткові фактичні дані, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ст.ст. 15, 191 ч. 5 КК України в діях директора ТОА «АВК-Інвест» ОСОБА_3.
Посилається, що кримінальна справа порушена з метою з'ясування всіх обставин вчиненого злочину, тобто встановлення шляхом проведення досудового слідства, з якою метою та за яких обставинах вчинено цей злочин, а також дослідження інших обставин, що входять до предмету доказування.
Зазначає, що судом в постанові надана оцінка доказам по справі, а саме акту документальної перевірки ТОВ «АВК-Інвест».
Просить постанову суду скасувати. Скаргу направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляції, заперечення заінтересованої особи – ОСОБА_3. та захисника ОСОБА_4, вивчивши матеріали, на підставі яких порушено кримінальну справу та судового провадження, обговоривши апеляцію, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.15 ст.236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови.
Скасовуючи постанову оперативного уповноваженого ГВПМ СДПІ ВПП Ніколаєва Д.А. від 13.04.2007 р. про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно посадових осіб «АВК-Інвест» за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ст.ст.15,191,212 КК України, прокурор відділу прокуратури Миколаївської області Гаврилко О.О. постановою від 24.09.2009 р. сам кримінальну справу не порушив, в направив матеріали для проведення додаткової перевірки. Таким чином, на цей момент прокурор не вбачав законних підстав та достатніх приводів до порушення кримінальної справи.
Із змісту цієї постанови прокурора також видно, що необхідна додаткова перевірка взаємовідносин ТОВ «АВК-Інвест» та ТОВ «Миколаївський глиноземний завод» при купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей профілакторію «Лучезарний» та з питань використання цих цінностей ТОВ «АВК-Інвест», що впливає на вирішення питання про обґрунтованість заявлення податку на додатну вартість в сумі 66456 грн. до бюджетного відшкодування в січні 2007 р.
Проте, не виконав вказівку прокурора, слідчий того ж дня порушив кримінальну справу, вказавши про безпідставне заявлення ТОВ «АВК-Інвест» зазначеної суми до бюджетного відшкодування.
В постанові слідчого Чернетченка В.В. про порушення кримінальної справи від 24.09.2009 р. є посилання на нові дані, які отримані в ході розслідування кримінальної справи № 09800030 і вказують на ознаки змови між ОСОБА_3 – директором «АВК- Інвест» та ОСОБА_8 (його дружиною) – директором ПП «Тона», що направлено на штучне завищення ціни товару з подальшим незаконним завищенням суми податку на додану вартість, яка підлягає бюджетному відшкодуванню.
З цього приводу слідчим в постанові наведені лише дані фінансових документів за січень 2007 р. цих підприємств з приводу будівництва та купівлі-продажу зерносховища та вказано, що ОСОБА_3 і ОСОБА_8 є взаємопов’язаними особами.
Проте, вбачаючи в обох випадках в діях ОСОБА_3. ознаки злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч.2, 191 ч.5 КК України, слідчий в постанові не навів даних стосовно суб’єктивної сторони злочину в стадії замаху, який відповідно до ст. 15 ч.1 КК України можливий лише з прямим умислом.
А відповідно до ст. 94 ч.2 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, тобто не менш 2.
З огляду на наведене, є правильними висновки суду про відсутність достатніх підстав до порушення кримінальної справи на момент її порушення – 24.09.2009 р.
Щодо оцінки судом акту перевірки податкової інспекції, то він є джерелом отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушенні кримінальної справи. Законність цього джерела суд зобов’язаний перевірити відповідно до ч.15 ст. 236-8 КПК України.
На підставі викладеного, немає підстав для скасування постанови судді від 19.10.2009 р., про що просить апелянт.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И ЛА:
Апеляцію прокурора відділу прокуратурі Миколаївської області Гаврилка О.О. залишити без задоволення.
Постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2009 р., якою скасована постанова старшого слідчого з особливо важливих справ слідчого відділу податкової міліції ДПА в Миколаївській області Чернетченка В.В. від 24.09.2009 р. про порушення кримінальної справи у відношенні керівника ТОВ «АВК-Інвест» ОСОБА_3. за ознаками злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч.2, 191 ч.5 КК України - залишити без зміни.
Головуюча
Судді