Номер провадження: 11-сс/813/1701/20

Номер справи місцевого суду: 504/3115/20 1-кс/504/940/20

Головуючий у першій інстанції Барвенко В.К.

Доповідач Грідіна Н. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого – судді                Грідіної Н.В.,

суддів                                Кравця Ю.І., Мандрика В.О.,                

секретаря с/з                        Феленко В.В.,

прокурора                                Торган-Мосійчук В.В.,

захисника                                Маковської О.М.,

підозрюваного                         ОСОБА_1 ,

перекладача                                Бойко А-В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника Маковської О.М., в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.10.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУ НП в Одеській області Дяка О.В. погодженого з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області Торган-Мосійчук В.В., у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12020160330000947 від 20.09.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ),  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джолтай, Чадир-Лунгського району, Республіки Молдова, гагауза за національністю, громадянина Молдови, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , відомості про судимість відсутні,

підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 5 ст. 185 КК України, з визначенням застави у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.10.2020 року, було задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_1 , з визначенням застави у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, так як слідчий суддя прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_1  у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 5 ст.177 КПК України,  та неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді посилаючись на те, що вона є незаконною та необґрунтованою, так як в діях підозрюваного відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, стороною обвинувачення не доведені обґрунтованість підозри та наявність ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, а також не доведено, що більш м`які запобіжні заходи будуть недостатніми для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Захисник зазначає, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки на території Молдови, раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с.) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін “обґрунтована підозра” означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя дотримався вищевикладених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185КК України, а саме у тому, що він спільно з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 домовились між собою про спільне вчинення таємного викрадення грошових коштів з банкомату та досягли попередньої змови на вчинення вказаних умисних злочинних дій, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

20.09.2020, в період часу з 01 години 30 хвилин по 03 годину 45 хвилин, точний час в ході досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з метою крадіжки грошових коштів з банкомату Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк», прибули до адміністративної будівлі Курісівської сільської ради Лиманського району Одеської області, яка розташована за адресою: вул. Партизанської Слави, 28, с. Курісове Лиманського району Одеської області.

З метою реалізацію свого злочинного умислу, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, а поруч відсутні стороні особи, умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, шляхом зламу віконної решітки та віджиму металопластикового вікна, ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проникли до відділення Одеського філіалу «Укрпошта», яке розташоване в будівлі Курісовської сільської ради Лиманського району Одеської області, де шляхом злому навісного замка вхідних дверей проникли до фойє сільської ради, в якому розміщений банкомат Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк».

Перебуваючи у вказаному приміщенні, за допомогою заздалегідь принесеного невстановленого в ході досудового розслідування слюсарного інструменту ОСОБА_1 , за попередньою змовою із ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , пошкодили задню стінку та металеву решітку сейфу банкомату, звідки таємно та умисно викрали 5 касет з грошовими коштами на загальну суму 637 600 гривень, після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд.

Своїми злочинними умисними діями ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 спричинили Акціонерному товариству комерційний банк «Приватбанк» майнову шкоду на суму 637 600 гривень.

Наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які долучені до матеріалів клопотання, зокрема: протоколом огляду місця події від 20.09.2020 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_8 від 20.09.2020 року, протоколом обшуку від 01.10.2020 року, протоколом обшуку від 02.10.2020 року, висновком експерта №1265-Д від 02.10.2020 року та іншими матеріалами клопотання в сукупності.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування наявності підозри ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу захисника на п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України, питання про встановлення вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Отже, доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Злочин, передбачений ч.5 ст.185 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна.

Таким чином, відповідно до положень ч.2 ст.183 КПК України, до ОСОБА_1 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Крім того, слідчий суддя обґрунтовано дійшов до висновку про те, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків, передбачених п.п.1,2,5 ч.1 ст.177 КПК України, та неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Зокрема, враховуючи, що ОСОБА_1  підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.5 ст.185 КК України, за вчинення якого, в разі доведеності його вини, передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 12 років, наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик того, що підозрюваний враховуючи тяжкість покарання, що йому загрожує у разі встановлення його вини, може вдатися спроб переховуватися від органів досудового розслідування і суду.

Також, наявність ризику переховування від органу досудового розслідування та суду обґрунтовується тим, що підозрюваний  ОСОБА_1  офіційно не працевлаштований, є громадянином іноземної держави, зареєстрований у Республіці Молдова, тобто поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування у вказаному провадженні,  постійного місця мешкання на території України немає, на території держави Україна перебуває незаконно, оскільки перетнув державний кордон нелегально.

Крім того, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, підозрюваний ОСОБА_1 може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки під час проведення в ході досудового розслідування обшуків, викрадені грошові кошти та касети з банкомату Акціонерного товариства комерційного банку «Приватбанк» не знайдені, що свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Такожапеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що підозрюваний ОСОБА_1 може вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки згідно отриманих в ході досудового розслідування відомостей, ОСОБА_1 може бути причетний до вчинення аналогічних злочинів на території Ширяївського району Одеської області та в Черкаській області.

При цьому, апеляційний суд враховує, що підозрюваний раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки на території Молдови, одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей,проте вважає, що зазначені обставини істотно не зменшують існування вищезазначених ризиків та не спростовують зазначені висновки слідчого судді.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, врахував особу підозрюваного.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти встановленим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_9 .

При цьому, апеляційний суд враховує, що відповідно до пунктів 34-36 рішення Європейського суду «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника про безпідставність задоволення клопотання слідчого про застосування до його підзахисного запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованими, а слідчий суддя при розгляді клопотання дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до п.3 ч.5 ст.182 КПК України, розмір застави, щодо особи підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину визначається в межах від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно ст. 182 ч.ч. 4, 5 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Слідчий суддя дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та, з урахуванням обставин злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_1 , особи підозрюваного, визначив розмір застави, передбачений межами п.3 ч.5 ст.182 КПК України в розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 659100 грн.

Апеляційний суд вважає, що такий розмір застави, у разі його внесення, буде достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку та запобігти встановленим ризикам.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчий суддя обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого та обрав запобіжний захід підозрюваному ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою, з визначенням застави.

При перевірці апеляційним судом Одеської області судового рішення не встановлено порушень кримінального процесуального закону, які передбачені для скасування ухвали слідчого судді.

Відповідно до вимог ст. 407 КПК України, підстав для скасування ухвали слідчого судді не вбачається, так як доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що ухвала слідчого судді є незаконною, винесеною з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, підтвердження не знайшли.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-

                                               ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Маковської О.М., в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.10.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУ НП в Одеській області Дяка О.В. погодженого з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області Торган-Мосійчук В.В., у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12020160330000947 від 20.09.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2  ( ОСОБА_3 ), - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 20.11.2020 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

Н.В. Грідіна В.О. Мандрик                        Ю.І. Кравець