11-сс/804/397/21

264/3272/21

У Х В А Л А

Іменем України

14 червня 2021 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі суддів: Свіягіної І.М.

Гришина Г.А.,

Куракової В.В.,

при секретарі судового засідання Меркуловій Я.О.,

за участю прокурора Іванова Л.С.,

представника заінтересованої особи Басівського В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №12021052800000480 від 27 травня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.199 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Лівобережної окружної прокуратури - Іванова Л.С. на ухвалу слідчого судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 травня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області про арешт майна.

Рух справи,короткий зміст оскарженого судового рішення.

В провадженні слідчого відділу Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №2021052800000480 від 27.05.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.199 КК України.

26.05.2021 року до чергової частини ВП № 1 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області, надійшло повідомлення, від працівників прикордонної служби України, про те що, під час перетину блок-посту М-16, який розташований за адресою: пр. Карпова 1 в Кальміуському районі м. Маріуполя, було зупинено автомобіль марки «Богдан» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, під керуванням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який в кузові зазначеного транспортного засобу, здійснював перевезення тютюнових виробів, з акцизними марками, які містили ознаки підробки.

26.05.2021 в ході огляду місця події, а саме: автомобілю марки «Богдан», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, який знаходився на ділянці місцевості, яка розташована на території блок-посту М-16 за адресою: пр. Карпова 1 в Кальміуському районі м. Маріуполя, в ході якого було виявлено та вилучено транспортний засіб - марки «Богдан», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, номер кузова - НОМЕР_2 , тютюнові вироби: «Marshall Deluxe» в кількості 500 штук, «UT Classic Blue» в кількості 1270 штук, «UT Classic Red» в кількості 1090 штук, «Marshall Ultra Deluxe» в кількості 590 штук, «Marshall Classic Deluxe» в кількості 560 штук, «Marshall super slims» в кількості 1310 штук, «Palermo club Blue» в кількості 20 штук, «Palermo club Red» в кількості 40 штук, «Pull синій» в кількості 410 штук, «URTA neo black slims» в кількості 270 штук, «URTA slims» в кількості 270 штук, «Marshall super slims mint» в кількості 290 штук, «Marshall Deluxe power» в кількості 50 штук, «Palermo Club Red slims» в кількості 40 штук, «BACIO middle slims impressions double apple mentol» в кількості 20 штук, «BACIO middle slims impressions senior fresh sweet mint» в кількості 20 штук, «Marshall Deluxe silver» в кількості 10 штук, «Pull червоний» в кількості 360 штук та видаткова накладна № 33 від 26.05.2021 на 1 арк., відомості про вантаж на 1 арк.

Постановою слідчого від 27.05.2021 року вказане майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

27 травня 2021 року до слідчий СВ ВП №1 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області звернувся до слідчого судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області з клопотанням про накладення арешту на вилучене та визнане речовим доказом майно, а саме: транспортний засіб - марки «Богдан», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , білого кольору, номер кузова - НОМЕР_2 , тютюнові вироби: «Marshall Deluxe» в кількості 500 штук, «UT Classic Blue» в кількості 1270 штук, «UT Classic Red» в кількості 1090 штук, «Marshall Ultra Deluxe» в кількості 590 штук, «Marshall Classic Deluxe» в кількості 560 штук, «Marshall super slims» в кількості 1310 штук, «Palermo club Blue» в кількості 20 штук, «Palermo club Red» в кількості 40 штук, «Pull синій» в кількості 410 штук, «URTA neo black slims» в кількості 270 штук, «URTA slims» в кількості 270 штук, «Marshall super slims mint» в кількості 290 штук, «Marshall Deluxe power» в кількості 50 штук, «Palermo Club Red slims» в кількості 40 штук, «BACIO middle slims impressions double apple mentol» в кількості 20 штук, «BACIO middle slims impressions senior fresh sweet mint» в кількості 20 штук, «Marshall Deluxe silver» в кількості 10 штук, «Pull червоний» в кількості 360 штук та видаткова накладна № 33 від 26.05.2021 на 1 арк., відомості про вантаж на 1 арк. з позбавленням права відчуження, розпорядження та використання.

Ухвалою слідчого судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 травня 2021 року у задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області про арешт майна у кримінальному провадженні №2021052800000480 від 27.05.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.199 КК України відмовлено.

Узагальнені доводи апеляції.

На вказану ухвалу від прокурора Лівобережної окружної прокуратури - Іванова Л.С. подана апеляційна скарга.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначив, що оскільки слідчі на момент проведення огляду не володіють спеціальними знаннями та обладнанням для встановлення способу виготовлення тютюнових виробів, а також, виявлення ознак підробки марок акцизного податку на їх відповідність вимогам Держстандарту України, а на вказані тютюнові вироби відсутні будь-які належні документи, що підтверджують їх походження, придбання та якість, у слідчого виникли сумніви щодо законності їх виготовлення.

Крім того, відповідно до вилучених документів, а саме: видаткової накладної №33 від 26.05.2021 року та товарно-транспортної накладної №33 від 26.05.2021 року встановлено, що вказані тютюнові вироби у документах не співпадають з їх фактичною кількістю, а номенклатура товару не відповідає переліку найменувань вилучених тютюнових виробів, що також викликає сумніви у їх справжності.

Також, відповідно до протоколу огляду місця події від 26.05.2021 року, предметом огляду є автомобіль марки «Богдан», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, номер кузова НОМЕР_2 , який в подальшому фактично вилучений. Однак, у протоколі огляду місця події в частині відомостей «виявлено та вилучено» слідчим помилково вказано автомобіль марки «ГАЗ», моделі 33021 СПГ, номер кузова НОМЕР_3 , білого кольору, держномер НОМЕР_1 , замість автомобіль марки «Богдан», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, номер кузова НОМЕР_2 .

У зв`язку з цим, 27.06.2021 року слідчим винесено постанову про уточнення фактичних даних, вказаних у протоколі огляду місця події, а саме, в частині відомостей «виявлено та вилучено» замість автомобілю марки «ГАЗ», моделі 33021 СПГ, номер кузова НОМЕР_3 , білого кольору, держномер НОМЕР_1 , правильно вказано автомобіль марки «Богдан», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, номер кузова НОМЕР_2 .

Таким чином, на теперішній час встановлено подію кримінального правопорушення та вживаються заходи до всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, у тому числі з метою встановлення ознак підробки марок акцизного податку на вилучених тютюнових виробах.

Однак, незважаючи на це, слідчим суддею фактично повернуто тимчасово вилучене майно законним власникам та володільцям, що перешкоджає призначенню експертиз та встановленню всіх обставин кримінального правопорушення.

Також, посилався, що вилучений автомобіль марки «Богдан», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, номер кузова НОМЕР_2 та тютюнові вироби відповідно до протоколу огляду місця події від 26.05.2021 року є предметами кримінального правопорушення, яке має суттєве значення для встановлення важливих обставин, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування та судового розгляду, як речові докази, а право користування, володіння та розпорядження вищевказаним автомобілем та тютюновими виробами може призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати та знищення останнього..

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор Іванов Л.С. підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, просив її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати, клопотання слідчого задовольнити, накласти арешт на тимчасово вилучене, в ході огляду місця події від 26.05.2021 року, майно.

Представник заінтересованої особи адвокат Басівський В.О. відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31.05.2021 року, якою відмовлено слідчому у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, прокурора Іванова Л.С., представника заінтересованої особи адвоката Басівського В.О., перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно приписів ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Вказана норма узгоджується зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Так, відповідно до п.5, 6 ч.2 ст.173 КПК України разом з іншим, при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

У відповідності до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

Відповідно до ч.2 ст.167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено

Відповідно до ст.98 КПК України, речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Слідчим суддею дотримано та враховано всі обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість накладення арешту на певне майно.

Ані в суді першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду прокурором не доведено, що арешт вилученого майна, має значення речового доказу в даному кримінальному провадженні або підпадає під критерії, визначені у ст.98 КПК України, зокрема: не обґрунтовано, що вони є знаряддям/засобом вчинення кримінального правопорушення, які саме сліди кримінального правопорушення на собі зберегли, і які інші відомості можна отримати за їх допомогою, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.199 КК України.

Як вбачається з клопотання про накладення арешту на майно, слідчий, зокрема, просив накласти арешт на автомобіль марки «Богдан» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 .

Проте, з протоколу огляду місця події від 26.05.2021 року (а.п.9-13) вбачається, що в ході огляду виявлено та вилучено автомобіль марки «ГАЗ» моделі 33021 СПГ, номер кузова НОМЕР_4 . Крім того, до клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, додано свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу (а.п.20).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді відносно того, що слідчим та прокурором не доведено факт огляду та вилучення саме автомобіля марки «Богдан», держномер НОМЕР_1 .

Колегією суддів не приймаються до уваги посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що в протоколі огляду місця події слідчим помилково вказано автомобіль марки «ГАЗ» та 27.06.2021 року винесено постанову про уточнення фактичних даних, вказаних у протоколі в частині відомостей про автомобіль, оскільки при складанні протоколу огляду місця події, слідчим власноруч та дуже детально описано, який саме автомобіль було виявлено та вилучено в ході огляду місця події, а саме: автомобіль марки «ГАЗ» моделі 33021 СПГ, номер кузова НОМЕР_4 . Таким чином, не можна вважати цей факт технічною помилкою.

Апеляційний суд повністю погоджується в висновком слідчого судді, що наявність суперечностей щодо двох різних автомобілів та відсутність в клопотанні документів на транспортний засіб, який просив арештувати слідчий, ставить під сумнів можливість та доцільність арешту транспортного засобу марки «Богдан» 231010, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 .

Кримінальне провадження, за яким було постановлено оскаржувану ухвалу, відкрито за ч.1 ст.199 КК України, за фактом перевезення тютюнових виробів, яки містили ознаки підробки.

Однак, в протоколі огляду місця події від 26.05.2021 року взагалі не зазначено про будь-які недоліки акцизних марок на упаковках тютюнових виробів.

Крім того, в постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 27.05.2021 року також не зазначено про недоліки акцизних марок на тютюнових виробах.

Більш того, в клопотанні слідчого про накладення арешту на майно, також не має вказівки про факти, які б свідчили про підробку акцизних марок.

Тобто, у вказаних процесуальних документах, не вказано будь-яких ознак, які б підтверджували, що вилучені тютюнові вироби можуть бути предметом злочину, а мому, підстав вважати їх доказами, в розумінні ст.98 КПК України, не має підстав.

Крім того, оскільки слідчим не було зафіксовано ознак підробки акцизних марок на вилучених тютюнових виробах, то відповідно і автомобіль, на якому перевозились ці тютюнові вироби, не можна вважати знаряддям злочину.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що слідчі на момент проведення огляду не володіють спеціальними знаннями та обладнанням для встановлення способу виготовлення тютюнових виробів не можуть бути підставою для обмеження права власності володільця зазначеного майна.

Представником заінтересованої особи, власника майна ТОВ «Торговий дім «Юнайтед Табако» - адвокатом Басівським В.О. були надані документи, які свідчать про законність тривалого здійснення підприємством господарської діяльності з оптової торгівлі тютюновими виробами. Зокрема, був представлений: витяг з єдиного державного реєстру юридичних осіб, згідно з яким основним видом діяльності вказаного підприємства є оптова торгівля тютюновими виробами, про що також суб`єкту господарювання видано відповідну ліцензією серії АЕ №298285, копію якої долучив адвокат. Згідно з витягом №1604044500044 ТОВ «Торговий дім «Юнайтед Табако» з 2016 року зареєстровано платником податку на додану вартість. Згідно з довідкою серії АП №146206, виданою керівником Державної фіскальної служби України, ТОВ «Торговий дім «Юнайтед Табако» місце зберігання оптових партій тютюнових виробів за адресою: м.Курахове, проспект Запорізький, 52а внесено до Єдиного державного реєстру. Також наявні діючі сертифікати відповідності на сигарети з фільтром Marshall Deluxe super slims та Marshall Deluxe Gentle cherry.

Також ТОВ «Торговий дім «Юнайтед Табако» була видана товаротранспортна та видаткова накладна на перевозку та відвантаження вилученого слідчим товару, який мав бути доставлений суб`єкту господарювання в місто Маріуполь.

За таких обставин не можна вважати доведеним твердження слідчого про те, що вилучений автомобіль та тютюнові вироби мають значення речових доказів у кримінальному провадженні, внесеному 27.05.2021 року до ЄРДР за ч.1 ст.199 КК України. Не співпадіння фактичної кількості тютюнових виробів з видатковою накладною №33 та товарно-транспортною накладною №33 даного висновку не спростовують.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність правових підстав для накладення арешту на вилучене майно.

На підставі викладено, керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України колегія суддів ,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури - Іванова Л.С. залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 травня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області про арешт майна, - залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ________________ ________________

І.М.Свіягіна Г.А.Гришин В.В.Куракова