11-кп/804/765/21

265/271/16-к

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача Сєдих А.В.

суддів Гєрцика Р.В., Преснякової А.А.

секретаря Марченко М.В.

за участю прокурора Редько В.І.

захисника Довженко В.І.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 березня 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, інваліда 3 групи, не одруженого, раніше судимого: 1) 21.10.2002 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки; 2) 21.07.2004 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на 2 роки; 3) 08.04.2005 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки; 4) 22.12.2005 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 185 ч.1 ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21.08.2009 року на підставі постанови Волноваського районного суду від 13.08.2009 року умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 9 місяців 3 дні; 5) 24.03.2010 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 186, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 6) 15.07.2010 року Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 186 ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.06.2013 року на підставі рішення Кіровського районного суду м. Донецька від 28.05.2013 року умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 13 днів; 7) 29.11.2018 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; 8) 27.06.2019 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, наново призначене покарання поглинуто більш суворим покаранням, призначеним вироком Києво-Святошинським районним судом Київської області від 27.06.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Зараховано ОСОБА_1 у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27.06.2019 року, з 06 жовтня 2018 року по 14 січня 2020 року включно. Зараховано ОСОБА_1 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 15 січня 2020 року по 23 березня 2021 року включно. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 22 грудня 2015 року о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку №6 по вулиці Горлівській в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, здійснив напад на потерпілу ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та застосовуючи насилля небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, що виразилось в нанесенні одного удару правої руки стиснутої в кулак, по обличчю потерпілої, а саме в ліве око, спричинивши ОСОБА_2 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під шкіру в проекції лівої пара орбітальної ділянки з переходом на верхнє та нижнє повіко лівого ока, субкон`юнктивальний крововилив лівого ока, тупа травма лівого ока, закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та потребують для свого лікування термін не менш 6-ти та не більш 21-ї доби, після чого вона відпустила з лівої руки жіночу сумку та впала на асфальт, а ОСОБА_1 продовжуючи свій злочинний намір направлений на відкрите заволодіння чужим майном, заволодів гаманцем потерпілої, в якому знаходились гроші у сумі 1000 гривень, 200 доларів США, що в перерахунку у національну валюту складає 4704 гривні, таким чином ОСОБА_1 заподіяв потерпілій ОСОБА_2 матеріальний збиток на загальну суму 5704 гривні, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_1 своїми умисними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27.06.2019 року остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 6 років позбавлення волі. Зарахувати у строк відбуття покарання згідно із ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII строк тимчасового залишення обвинуваченого у державній установі «Маріупольський слідчий ізолятор» в період з 15.01.2020 року по 23.03.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_1 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та відповідно кваліфікував дії останнього.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів прокурора щодо міри покарання призначеної обвинуваченому ОСОБА_1 , яка на його думку являється явно несправедливою внаслідок м`якості, то, оцінивши докази в сукупності, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії останнього за ч.1 ст. 187 КК України, але на думку колегії суддів, призначив покарання, яке не в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч.2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У порушення цих вимог, суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий, а саме вісім разів за вчинення аналогічних корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний тяжкий злочин, що утворює рецидив злочинів та свідчить про зневажання закону.

Також судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 мінімального покарання за вчинення розбою, не враховано належним чином тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

При цьому поза увагою суду залишилось те, що даний злочин посягає на два об`єкти одночасно - два невід`ємних права людини, а це право власності та здоров`я особи.

Також не враховано дані про особу обвинуваченого, який, незважаючи на працездатний вік, суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливих злочинів.

Вказані обставини свідчать про небажання ОСОБА_1 стати на шлях виправлення та неможливість виправлення обвинуваченого за умови призначеного судом першої інстанції покарання.

З урахуванням вказаного, покарання за вироком суду є занадто м`яким та таким, що не відповідає тяжкості скоєних злочинів й особі обвинуваченого, а тому є незаконним і підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Дані про особу обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, в тому числі корисливих тяжких злочинів, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив умисний корисливий злочини, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів. Також враховуються дані про особу обвинуваченого, який, незважаючи на працездатний вік, суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливих злочинів, на обліку у медичних та спеціалізованих закладах не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого колегія суддів враховує визнання вини обвинуваченим

Обставинами, що обтяжують покарання колегія суддів враховує таку обставину як рецидив злочинів.

Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що він тривалий час хворіє на епілепсію та має інвалідність за загальним захворюванням, а тому покарання на якому наполягає прокурор є занадто суворим, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки стан здоров`я обвинуваченого не перешкоджав як скоєнню даного злочину, так і попередніх злочинів за які його було засуджено.

Крім того, колегія суддів зазначає що на теперішній час стороною захисту не надано суду жодного медичного документу який би підтверджував стан здоров`я ОСОБА_1 та неможливість його знаходження під вартою.

Таким чином, колегія суддів вважає, що стан здоров`я обвинуваченого не знижує соціальної небезпечності як скоєного злочину так і особи обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 необхідно призначити покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень, із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 червня 2019 року, оскільки злочин скоєний за даним вироком ОСОБА_1 було скоєно до постановлення попереднього вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 червня 2019 року.

Доводи прокурора про неправильне застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_1 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, з таких підстав.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 15 січня 2020 року ОСОБА_1 було тимчасово залишено у слідчому ізоляторі для розгляду даного кримінального провадження. Строк перебування ОСОБА_1 у слідчому ізоляторі вважається строком попереднього ув`язнення та підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання.

Відповідно до правових висновків щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеними п. 105 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.18 року, якщо особа вчинила злочин до 20.06.17 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.15 року в силу як прямої, так і зворотньої дії кримінального закону в часі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 скоїв злочин 22 грудня 2015 року. Тому колегія суддів вважає необхідним обчислювати ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з 15 січня 2020 року по 12 липня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в ред. Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

За таких обставин дані доводи прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 187 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 червня 2019 року остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_1 у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27.06.2019 року з 06 жовтня 2018 року по 14 січня 2020 року включно.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього увязнення в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року з 15.01.2020 року по 12 липня 2021 року, тобто по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Судді: