УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №295/3910/18 Головуючий у 1-й інст. Костенко С. М.

Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач Бережна С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді:         Бережної С.В.,

суддів:                         Зав`язуна С.М., Ляшука В.В.,

з участю секретарів: Кошиль О.Ю., Велидчук І.М.,

прокурора: Селюченко І.І.,

обвинуваченого: ОСОБА_1 ,

захисника:            Сопілко А.І.

потерпілого: ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Сопілко А.І. в інтересах обвинуваченого на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 19.12.2018 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не працюючого зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.05.2016 року Макарівським районним судом Київської області за ст.ст. 297 ч.3,75 КК України – 4 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, і призначено йому покарання за цим законом – 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ухвалено частково приєднати до покарання невідбуте ОСОБА_1  покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 06 травня 2016 року та призначено остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку покарання обраховано з моменту затримання обвинуваченого ОСОБА_3 .

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта, в сумі 2145 грн.

Речові докази: насос «Струмок», магнітофон марки «LG», поливний шланг, які передано на зберігання потерпілому ОСОБА_2 , вирішено залишити в його володінні.

       Згідно вироку 16 лютого 2018 року близько 04 години 00 хвилин у ОСОБА_1 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а саме до вищевказаного будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, з метою особистого збагачення, ОСОБА_4 пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, переліз через паркан, що веде до будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_1 за допомогою фізичної сили, шляхом ривка пошкодив скобу навісного замка та в такий спосіб проник до вказаного будинку. Перебуваючи у цього будинку ОСОБА_1 оглянув його, де виявив та викрав чуже майно, що належить ОСОБА_2 , а саме: електронасос торгівельної марки «Струмок», модель БВ-0,12-50-У5, вартістю 402 грн. 98 коп.; магнітофон марки «LD» моделі TW-863 АХ, вартістю 510 грн.; поливний шланг діаметром ѕ дюйма, з маркувальним написом «FIRAT», довжиною 20 м., вартістю 336 грн.; дві чоловічі шуби, загальною вартістю 200 грн.; чоловічі чоботи, вартістю 100 грн.; ковдру, вартістю 100 грн.; алюмінієві сани, вартістю 50 грн. В подальшому ОСОБА_1 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 1698 грн. 98 коп.

В поданій апеляційній скарзі захисник Сопілко А.І. просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо  ОСОБА_1  у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості у скоєнні злочину,  вичерпанням можливості їх отримати. Стверджує, що потерпілий  ОСОБА_2  не був очевидцем подій. Показання потерпілого суперечать висновку суду щодо способу скоєння злочину. Крім того, потерпілий повідомив суду, що відразу, ще на досудовому слідстві, коли обвинувачений зустрічався з потерпілим, то він йому повідомив, що не крав ного речей, а знайшов їх, що узгоджується з показами обвинуваченого, даними ним у судових засіданнях. Не підтвердженим, таким, що суперечить дослідженим доказам, а саме показанням потерпілого, є висновок суду щодо способу вчинення злочину. У вироку суду і в обвинувальному акті прокурора, зазначено, що нібито  ОСОБА_1  проник будинку, пошкодивши скобу навісного замка шляхом ривка. Проте потерпілий пояснив у суді, що навісного замка у його будинку взагалі не було. Також вказує, що свідки не були очевидцями очевидцями злочину, а були очевидцями певних процесуальних дій. Протокол огляду місця події від 16.02.2018 року, який проводився з 06 год.44 хв до 07 год 25 хв у приміщенні холу Житомирського відділу поліції не є допустимим доказом, оскільки ця слідча дія проведена до моменту внесення відомостей про злочин до ЄРДР, що є порушенням ст. 214 КПК України. Похідні від цього доказу протокол визнання речовими доказами предметів, вилучених у  ОСОБА_1  16.02.2018 року, протокол огляду цих предметів; висновки експертиз про вартість цих предметів не є допустимими доказами та на них не може грунтуватись вирок суду. Спірний протокол тільки названий «огляд місця події», а фактично його зміст свідчить про те, що це проводився огляд предметів та огляд особи і вилучення предметів при затриманні ОСОБА_1 , а не огляд місця події. Всупереч вимогам ст.208-213 КПК України затримання ОСОБА_1  не було задокументовано, а було оформлено протоколом огляду місця події, що є ще одним істотним порушенням КПК України. Також стверджує, що суд не мотивував чому саме він відкинув твердження обвинуваченого, що його саме затримали і доставили до поліції, і твердження свідків ОСОБА_5  та ОСОБА_6  про затримання і доставлення  ОСОБА_1  та чому взяв до уваги рапорт інспектора поліції про запрошення  ОСОБА_1  до відділу поліції, при цьому навіть не встановивши прізвища інспектора - особи, яка складала цей рапорт. Під час слідчого експерименту все, що показав обвинувачений - це, стоячи на дорозі, один жест рукою на будинок за адресою: АДРЕСА_2 . Тобто, ніяких подробиць, деталей та навіть порядку своїх дій, здійснення злочину, проникнення до будинку, місць, де були розміщені речі обвинувачений не показав. Це підтверджується як фототаблицею до слідчого експерименту, так і показаннями свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , понятими, що всі учасники слідчого експерименту навіть не заходили ні в будинок, ні навіть у двір. Зауважує, що слідством та судом залишились нез`ясованими ряд суттєвих обставин злочину, а саме: яким чином особа, яка скоювала злочин, транспортувала викрадене майно, де поділось інше майно, викрадення якого інкримінується ОСОБА_1 . Ні слідством, ні судом не встановлено достовірно ні спосіб проникнення до будинку, ні засоби скоєння злочину, ні конкретний час скоєння злочину, ні вартість викраденого та інші суттєві обставини обвинувачення.

В поданих запереченнях прокурор Бондар М.О. просить апеляційну скаргу захисника Сопілко А.І. залишити без задоволення, а вирок суду відносно ОСОБА_1 без змін. Стверджує, що під час судового розгляду вина ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення доведена повністю, його дії вірно кваліфіковано судом за ст.185 ч.3 КК України. В ході досудового розслідування обвинувачений повністю визнавав свою вину, щиро розкаявся та відшкодував заподіяну потерпілому матеріальну шкоду. Сторона захисту не взяла до уваги те, що ОСОБА_1 був допитаний в якості підозрюваного двічі: 19.03.2018 року та 29.03.2018 року. В ході проведення даної слідчої дії права та свободи ОСОБА_1 не були порушені, що підтвердили, допитані в ході судового розгляду свідки (поняті) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Покази ОСОБА_1 в якості свідка не використовувались в ході проведення слідчого експерименту, обвинувачений відтворив свої дії та обставини вчинення ним таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, що було і зафіксовано в протоколі проведення слідчого експерименту.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник Сопілко О.І. та обвинувачений ОСОБА_1 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. При цьому обвнувачений надав пояснення, аналогічні поясненням, наданим ним в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор заперечила проти апеляційної скарги захисника, просила залишити її без задоволення, а вирок суду – без змін, підтримавши письмові заперечення, надані процесуальним прокурором.

Потерпілий ОСОБА_2 при вирішенні апеляційної скарги поклався на розсуд суду, при цьому пояснив, що мати ОСОБА_1 відшкодувала йому всю шкоду, яка була завдана викраденням майна, просила, щоб потерпілий не вимагав притягнення обвинуваченого до відповідальності та суворого покарання для нього.

        Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення та доводи учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, повторно за клопотанням сторони захисту в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України частково дослідивши обставини кримінального провадження та докази вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, а також врахувавши мотиви та висновки Верховного Суду, зазначені в ухвалі від 09.10.2019, якою ухвала Житомирського апеляційного суду від 27.02.2019 року скасована з призначенням нового апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновків про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника, скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст.1 КПК України  встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На думку колегії суддів, зазначених вимог законів та Конституції України органом досудового розслідування та судом першої інстанції не дотримано, судом першої інстанції неповно встановлено обставини, що мають значення для кримінального провадження, зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам та допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоди суду прийняти законне, вмотивоване та обгрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження через недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 наданими стороною обвинувачення доказами та вичерпанням можливості їх отримання.

Так органом досудового розслідування та судом в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що 16 лютого 2018 року близько 04 години 00 хвилин ОСОБА_1 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а саме до вищевказаного будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, з метою особистого збагачення, ОСОБА_4 пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, переліз через паркан, що веде до будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_1 за допомогою фізичної сили, шляхом ривка пошкодив скобу навісного замка та в такий спосіб проник до вказаного будинку. Перебуваючи у цього будинку ОСОБА_1 оглянув його, де виявив та викрав чуже майно, що належить ОСОБА_2 , а саме: електронасос торгівельної марки «Струмок», модель БВ-0,12-50-У5, вартістю 402 грн. 98 коп.; магнітофон марки «LD» моделі TW-863 АХ, вартістю 510 грн.; поливний шланг діаметром ѕ дюйма, з маркувальним написом «FIRAT», довжиною 20 м., вартістю 336 грн.; дві чоловічі шуби, загальною вартістю 200 грн.; чоловічі чоботи, вартістю 100 грн.; ковдру, вартістю 100 грн.; алюмінієві сани, вартістю 50 грн. В подальшому ОСОБА_1 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 1698 грн. 98 коп.

До зазначених висновків суд прийшов на підставі  дослідження та оцінки  даних, які містяться в показаннях потерпілого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , протоколах огляду місця події від 16 та 18 лютого 2018 року, рапорті інспектора роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції від 16.02.2018 року, висновках судових експертиз № 392/18-25 від 26.03.2018 року та № 391/491/18-25 від 27.03.2018 року, довідках ПП ОСОБА_10 щодо вартості бувших у використанні речей, протоколі проведення слідчого експерименту від 22 березня 2018 року з участю обвинуваченого ОСОБА_1 .

Так у вироку зазначено, що потерпілий ОСОБА_2 пояснив, що будинок по АДРЕСА_2 належить його дружині, в якому взимку вони не проживають, а лише в теплу пору року. Будинок закритий на замки, оскільки в ньому знаходяться речі. Точну дату не пам`ятає, його дружина приїхала до будинку та виявила пошкоджені вхідні двері, про що повідомила йому. Він приїхав до будинку та виявив, що двері дійсно були зламані, з будинку викрали цінні речі, а інші речі були розкидані по кімнаті, про що він повідомив в поліцію. В послідуючому йому були повернуто електронасос зі шлангом та магнітофон, а за решту викрадених речей розрахувалася мама обвинуваченого, останній сказав, що речі які у нього виявили, йому їх хтось дав, і що він взяв вину на себе, але речі не викрадав, просив пробачення.  

       Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що працює оперуповноваженим відділу поліції. В лютому 2018 року до відділу поліції доставили обвинуваченого з речами, походження яких пояснити не зміг. Після відібрання пояснень ОСОБА_4 відпустили додому і в цей же день надійшло повідомлення про крадіжку речей з будинку, по опису які співпадали з речами, вилученими у ОСОБА_4 . Останнього повторно було викликано до поліції для допиту з приводу вилучених речей і він спочатку повідомив, що знайшов їх, а потім зізнався, що речі викрав, при цьому жодного психологічного або фізичного впливу на нього не здійснювалося. Зі слів патрульних йому відомо, що при затриманні ОСОБА_4 не міг чітко повідомити походження речей, які були при ньому.

       Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що працює дільничним інспектором і обвинувачений стоїть на обліку, як засуджений. Під час бесіді ОСОБА_4 йому повідомив, що вчинив крадіжку майна по АДРЕСА_2 не сам, а разом з ОСОБА_11 , при цьому не повідомляв, що речі знайшов і не показував місце цієї схованки.

       Свідок ОСОБА_9 пояснив, що працює оперуповноваженим відділу поліції та приймав участь під час слідчого експерименту з участю обвинуваченого. До участі в слідчій дії були запрошені поняті, дві жінки. ОСОБА_4 показав будинок, з якого викрав речі, а потім напрямок, куди їх заніс та сховав. ОСОБА_4 вів себе спокійно, розповідав та показував на місці про обставини вчинення злочину і при цьому не повідомляв, що речі знайшов.

       Свідок ОСОБА_7 пояснила, що її разом з мамою працівники поліції запросили в якості понятих при проведенні слідчого експерименту по АДРЕСА_2 , на що вони погодилися. Слідча в їх присутності, запропонувала обвинуваченому розповісти про обставини вчинення крадіжки і останній детально розповів, як з будинку викрав шуби, насос, шланг, магнітофон. Потім показав на будинок з якого вчинив крадіжку речей та напрямок куди пішов, де сховав частину речей, а насос і магнітофон забрав із собою. При цьому, обвинувачений був спокійний, розповідав і показував сам, ніхто з присутніх тиску на нього не здійснював, що у них не викликало будь-яких сумнівів або якихось підозр. В послідуючому, слідчий склала протокол, який вони прочитали і підписали.

       Аналогічні покази надала свідок ОСОБА_8 , яка була залучена в якості понятої при проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваченого (на той час підозрбваного).

Крім того винуватість ОСОБА_1 згідно вироку доводиться письмовими доказами, а саме :

- рапортом інспектора роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції від 16.02.2018 року, з якого вбачається, що по АДРЕСА_3 було помічено невідомого, який намагався уникнути зустрічі з поліцейськими. В послідуючому було встановлено особу невідомого, ним виявився ОСОБА_1 , який при собі мав магнітофон марки "LG", гумовий шланг з електронасосом, мідні дроти, походження яких пояснити не зміг. ОСОБА_1 та ОСОБА_12 , який був разом з останнім, запрошено до відділу поліції для з`ясування обставин (а.с.45);

- протоколом огляду місця події від 16 лютого 2018 року, в ході якого ОСОБА_1 добровільно видав магнітофон марки LG, гумовий шланг з електронасосом та мідні дроти, походження яких чітко пояснити не міг, в поясненнях плутався (а.с.46-49);

- протоколом огляду предметів від 18 лютого 2018 року, яким оглянуто речі, вилучені у ОСОБА_1 , присутній при цьому потерпілий ОСОБА_2 впізнав речі і ствердив, що вони є тими речами, що були викрадені з будинку АДРЕСА_2 (а.с.52-55);

             - протоколом огляду місця події від 16 лютого 2018 року з письмового дозволу власника, за участю потерпілого, згідно якого оглянуто домоволодіння АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено пошкодження вхідних дверей та потерпілий вказав на місце де зберігалися викрадені речі (а.с.41-44);

               - висновками судових експертиз № 392/18-25 від 26.03.2018 року та № 391/491/18-25 від 27.03.2018 року про встановлення ринкової вартості магнітофону марки LG – 510 грн., електронасосу марки «Струмок» - 402 грн. 98 коп., поливного шлангу – 336 грн. (а.с.56-66).

- довідками ПП ОСОБА_10 про визначення вартості бувших у використанні речей: ковдри; шуби чоловічої; алюмінієвих санок; чоловічих чобіт (а.с.114, 124-128);

- протоколом слідчого експерименту від 22 березня 2018 року з участю обвинуваченого ОСОБА_1 (а.с.86-92).

Вказані докази судом першої інстанції визнано належними та допустимими, а також достатніми для доведеності вини .При цьому суд критично оцінив доводи обвинуваченого ОСОБА_1 , свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_12 щодо непричетності ОСОБА_1 до вчинення крадіжки і розцінив їх як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Однак такі висновки суду першої інстанції на думку колегії суддів, є хибними з огляду на наступне.

Допитані повторно в ході апеляціного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_1 , потерпілий ОСОБА_2 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 фактично надали покази, аналогічні показам, наданим суду першої інстанції, вони викладені у вироку суду. Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (поняті при проведенні слідчого експерименту) з огляду на стан здоров`я та неможливість явки в судове засідання апеляційного суду повторно допитані апеляційним судом не були, сторона захисту не наполягала на їх допиті, враховуючи те, що їх пояснення не носять визначального характеру для вирішення питання щодо винуватості ОСОБА_1 та не є прямими доказами цього.

Крім того апеляційним судом повторно досліджено усі письмові докази, надані стороною обвинувачення, які були предметом дослідження та оцінки суду першої інстанції, зазначені вище в даній ухвалі.

Апеляційний суд вкотре звертає увагу, що згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Однак на переконання колегії суддів цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає, а доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості ряду зазначених вище доказів, недоведеності даними доказами винуватості обвинуваченого, наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції, знайшли своє повне підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду.

Так з аналізу обставин, встановлених судом та наведених вище доказів апеляційний суд робить висновок, що в основу обвинувального вироку судом покладено те, що ОСОБА_1 був виявлений працівниками поліції, зупинений та затриманий з викраденими речами потерпілого ОСОБА_2 , які було в нього вилучено в ході огляду місця події в примішенні відділу поліції, і в ході слідчого експерименту він за версією сторони обвинувачення та суду пояснив та на місці показав, як вчиняв дану крадіжку.

Тобто основними доказами винуватості саме ОСОБА_1 у вчиненні даного кримінального правопорушення є протокол огляду місця події від 16.02.2018 року, який проводився з 06 год. 44 хв до 07 год 25 хв у приміщенні холу Житомирського відділу поліції, та протокол слідчого експерименту від 22.03.20218 за участю ОСОБА_1 .

При цьому інші докази в справі, як то покази потерпілого та свідків, частина яких є працівниками поліції, які прямо чи непрямо можуть бути зацікавлені у визнанні судом їх дій в ході досудового розслідування правомірними та в результатах даного кримінального провадження, протокол огляду безпосереднього місця вчинення злочину та огляду викрадених речей, а також експертні висновки та довідки щодо вартості викраденого майна - це або похідні докази, або докази, які безпосередньо доводять факт вчинення злочину, обставини його вчинення, обставини проведення слідчих чи процесуальних дій, але не винуватість в цьому саме обвинуваченого ОСОБА_1 .

При цьому апеляційний суд зауважує на тому, що виходячи з обставин, встановлених судом та на які вказують наведені вище докази, перш за все звертають на себе увагу та підлягають відповідній оцінці обставини, при яких було виявлено та вилучено у ОСОБА_1 майно потерпілого.

Так з пояснень обвинуваченого ОСОБА_1 , рапорту інспектора роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції від 16.02.2018 року, пояснень оперуповноваженого ОСОБА_5 у якості свідка , а також свідка ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_4 був фактично затриманий працівниками патрульної поліції приблизно о 06 ранку 16.02.2018 на АДРЕСА_3 та за вказівкою чергового разом з ОСОБА_12 був доставлений до приміщення Житомирського ВП, де в холі вказаного ВП з 06 год. 44 хв до 07 год 25 хв було проведено слідчу дію, яка слідчою була названа оглядом місця події, та в ході якої у ОСОБА_1 було вилучено майно – гумовий шланг, насос, магнітофон та мідні дроти, походження якого, як зазначено в протоколі, він пояснити не зміг та яке в подальшому визнано речовими доказами, було оглянуто та оцінено в ході досудового розслідування.

При цьому доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_1 не затримувався, а на запрошення працівників поліції добровільно прослідував до приміщення відділу поліції, добровільно видав майно, що було при ньому, і проведена з ним слідча дія є по суті оглядом місця події, як і висновок суду щодо допустимості такого доказу, як протокол даної слідчої дії, є безсумнівно хибними.

Так зі змісту зазначеного вище протоколу вбачається, що огляд місця події відбувався в приміщенні Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області з визначенням процесуального статусу ОСОБА_1 , як і свідка ОСОБА_12 - власник приміщення чи іншого володіння та без роз`яснення йому будь-яких прав. Під час огляду слідчий опитував ОСОБА_1 та ОСОБА_12 , та вказав про добровільну видачу ОСОБА_1 магнітофону, шлангу, насосу та дроту, та про вилучення вказаного майна.

Водночас з наведених вище доказів, пояснень самого ОСОБА_1 , як і свідка ОСОБА_12 , вбачається, що він разом з майном прибув до місця огляду (а саме до відділу поліції) в супроводі працівників поліції на вимогу чергового, не підкоритися зазначеним вимогам поліцейських не міг, як не міг і залишити відділ поліції без відповідного дозволу до закінчення усіх дій, які працівники поліції вважали за необхідне провести.

При цьому відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Таким чином  ОСОБА_4 був безумовно затриманий в розумінні положень ст.ст. 208, 209 КПК України .Однак не дивлячись на таке фактичне затримання  ОСОБА_1 , воно не було задокументовано належним чином, у відповідності до вимог ст. 208-213 КПК, а було безпідставно оформлено протоколом огляду місця події. Зазначені обставини свідчать про безумовні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та прав і свобод ОСОБА_1 , оскільки він був позбавлений права на захист при його фактичному затриманні, про його затримання не було негайно повідомлено центр безоплатної правової допомоги, ОСОБА_1 не було роз`яснено його права, в тому числі і право на захист, хоча за його участю без визначення його належного правового статусу, без внесення відомостей про можливе вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, було проведено слідчі, вилучено майно, в результаті чого в подальшому відповідні дані, зазначені в протоколах та інших процесуальних документах, стали підставою для обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні даного кримінального правопорушення, визнання судом його винним та призначення покарання у виді позбавлення волі.

При цьому суд першої інстанції, роблячи висновок про добровільне прослідування ОСОБА_1 до віддділу поліції та відсутність факту його затримання, безпідставно послався на покази свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які є працівниками поліції та свідчення яких не можуть бути однозначно визнані неупередженими, на рапорт працівника поліції, надавши зазначеним доказам безпідставну перевагу над показами ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_12 , та даними, що містяться в зазначеному вище протоколі огляду місця події, які однозначно свідчать про наявність факту затримання. Крім того такий висновок суду прямо суперечить сталій практиці ЄСПЛ щодо порушення в таких випадках положень ст. 5 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, навіть коли особа сама погодилася на таке затримання.

Курім того заслуговують також на увагу посилання апелянта на те, що суд першої інстанції, враховуючи як допустимий доказ, зазначений протокол огляду місця події від 16.02.2018 о 06.44, не дав належної правової оцінки і тим обставинам, що жодної події, пов`язаної з викраденням у потерпілого ОСОБА_2 майна, вилученого у ОСОБА_1 , на території та в приміщенні поліційного відділку не відбулося. А така подія відбулася в помешканні потерпілого, огляд якого проводився пізніше 16.02.2018 з 18.30, протокол якого також було покладено в основу рішення про визнання ОСОБА_1 .. З наведених вище в даній ухвалі доказів та обставин вбачається, що в приміщенні ВП фактично відбулося виявлення та вилучення у ОСОБА_1 викраденого майна, поводився його огляд та огляд речей, і такі слідчі дії в жодному разі не має проводитися до внесення відповідних відомостей в ЄРДР, що відповідає вимогам ст. 214 КПК України. Зазначення слідчим назви протоколу саме як протокол огляду місця події не спростовує даних обставин, зазначених вище.

Також апеляційний суд звертає увагу на той факт, що вказаний протокол огляду місця події, не дивлячись на те, що такий огляд проводився за участю «власників(користувачів) приміщення чи іншого володіння» - ОСОБА_1 та ОСОБА_12 , ними не підписаний, містить лише підписи слідчої та понятих. Поняті в ході судового розгляду не допитувалися у якості свідків щодо обставин зазначеної слідчої дії. У зв`язку з наведеним, а також з огляду на зазначені вище обставини щодо суперечностей між змістом проведеної слідчої дії та її назвою в протоколі, сам факт проведення такого огляду та складання такого протоколу з 06.44 до 07.25 16.02.2018 до звернення потерпілого із заявою про вчинення крадіжки 16.02.2018 о 17.15 та проведення огляду реального місця події 16.02.2018 з 18.30 до 19.47 викликає обгрунтовані сумніви та не виключає, на думку колегії суддів, оформлення вказаного протоколу після проведення зазначених слідчих дій з потерпілим для надання відповідного статусу вилученому у ОСОБА_1 майну. Про такі сумніви також свідчить і той факт, що після складання протоколу огляду місця події (з 06.44 ) в порушення вимог ст. 214 КПК України відомості про можливе вчинення злочину невідкладно не було внесено в ЄРДР, а такі відомості було внесено лише на наступний день 17.02.2018 о 10.04. після звернення потерпілого із заявою про крадіжку та проведення огляду місяця події в його помешканні ввечері 16.02.2018 .

З огляду на наведені обставини доводи апеляційної скарги в цій частині є цілком обгрунтованими, протокол огляду місця події від 16.02.2018 з 06.44 до 07.25 є недопустимим доказом з огляду на положення ст.87 КПК України та сталої практики ЄСПЛ, і як наслідок – недопустимими є також похідні від нього докази, а саме речові докази (магнітофон, гумовий шланг з електромотором), протокол огляду вказаний речових доказів від 18.02.2018 та висновки судово-товарознавчих експертиз № 392/18-95 від 26.03.2018 та № 391/491/18-25 від 27.03.2018 про визначення їх вартості з огляду також на необхідність застосування в даному випадку доктрини «плодів отруйного дерева», що застосовується в практиці ЄСПЛ та є обов`язковою для застосування національними судами України.

Крім того також заслуговують на увагу додаткові доводи сторони захисту щодо недопустимості таких доказів, як довідки ПП ОСОБА_10 про вартість викрадених бувших у користуванні речей: ковдри, шуби, алюмінієвих санок та чоловічих чобіт, оскільки чинним кримінально-процесуальним законодавством, зокрема ст. 242 КПК України, перебачений конкретний порядок встановлення обставин, для з`ясування яких необхідні спеціальні знання. Даний порядок передбачає проведення судової експертизи. Однак як вбачається з матеріалів провадження, вказані довідки про вартість шуби, чобіт, ковдри і саней складені і підписані особою, про яку немає достовірних відомостей, що вона компетентна у питаннях визначення вартості речей, тим більше тих, які їй не були представлені для огляду. Тому довідки особи, яка не є експертом, не можуть бути належним засобом доказування, незважаючи на те, що вони були відкриті стороні захисту, а тому такі докази є недопустимими також і з наведених підстав.

Крім того знайшли своє підтвердження і доводи сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_1 і таким доказом сторони обвинувачення як протокол слідчого експерименту за його участю від 22.03.2018.

Відповідно до положень ст. 240 КПК України сутність слідчого експерименту полягає в перевірці та уточненні відомостей, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання.

В нашому випадку підлягали перевірці покази підозрюваного ОСОБА_1 щодо обставин вчинення ним крадіжки на місці її вчинення. Разом з тим зі змісту протоколу даного слідчого експерименту вбачається, що всі учасники слідчої дії зібралися в кабінеті слідчого, де ОСОБА_1 розповів про обставини вчинення ним крадіжки, зазначивши мотиви своїх дій, час, приблизне місце, спосіб проникнення до приміщення, майно, яке викрав, те, як він ним розпорядився. В подальшому всі учасники слідчої дії прослідували за ОСОБА_1 , який провів їх до будинку, з якого викрав майно, і потім до лісу, де заховав частину даного майна. До вказаного протоколу долучено фототаблицю з трьох фото, на яких ОСОБА_1 показує на будинок потерпілого, стоячи на огорожею, на частину дороги до лісу, та на ділянку лісу. Інших даних протокол слідчого експерименту не містить.

З аналізу вказаного протоколу вбачається, що по суті ним зафіксовано визнавальні покази підозрюваного ОСОБА_1 , які на місці шляхом відповідних дій фактично не перевірялися, учасники слідчої дії не проходили до домоволодіння, до самого приміщення будинку, ОСОБА_1 на місці не відтворював свої дії, про які зазначив в поясненнях, викладених в протоколі. Тобто такий протокол не можна вважати протоколом слідчого експерименту, оскільки він є протоколом допиту підозрюваного, який не може бути з огляду на положення ст. 95, 224, 351 КПК України самостійним доказом в кримінальному провадженні, та не може прийматися судом як допустимий доказ винуватості особи, тим більш у випадку, коли зазначена особа в ході судового розгляду надає інші покази, та відмовляється від визнавальних показів, наданих в ході досудового розслідування.

       В нашому випадку зазначений протокол слідчого експерименту не спростовує доводи та пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що він не проникав до будинку потерпілого, не вчиняв крадіжки його майна та не ховав його частину у лісі, і тим більш не підтверджує обставини вчинення даного кримінального правопорушення та того, що воно вчинено саме ОСОБА_1 .

При цьому також звертають на себе увагу пояснення свідка ОСОБА_9 , оперуповноваженого, який був присутній при проведенні даної слідчої дії, який апеляційному суд додатково пояснив, що понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 для проведення слідчого експерименту шукав він вже за місцезнаходженням будинку потерпілого, які є сусідами потерпілого. Тобто поняті не були присутні в кабінеті слідчого при наданні ОСОБА_1 пояснень щодо обставин вчинення крадіжки, як то зазначено в протоколі, що в свою чергу додатково свідчить про сумнівний доказовий характер зазначеного доказу.

Крім того, повертаючись до інших доказів, а саме до показань потерпілого і свідків, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Обвинувачений ОСОБА_1 , не визнаючи своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в суді першої інстанції пояснив, що 16 лютого 2018 року близько 4-ї ранку пішов по цигарки, а саме йшов з АДРЕСА_3 і побачив чоловіка, який в лісі щось ховав. Через певний час підійшов до цієї схованки, де побачив вириту землянку, а в ній лежали насос і магнітофон, які забрав собі та пішов. По дорозі зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_12 , якому розповів про знайдені речі. В цей час їх зупинив патруль і поцікавилися речами, які він тримав в руках, на що повідомив, що це його речі, але їх затримали та доставили до відділу поліції. Слідчому повідомляв, що речей не викрадав, а знайшов. Тиск під час досудового розслідування на нього не здійснювали, але оперативні працівники сказали, що якщо не буде співпраці, відправлять в СІЗО, а тому визнав свою вину. З ним проводився слідчий експеримент, під час якого повідомляв, в присутності понятих і слідчого, що вину визнає та показав будинок і напрямок, куди в послідуючому заніс викрадені речі. Пояснив, що відшкодував матеріальну шкоду за речі, які були викрадені та не повернуті потерпілому, оскільки погодився з їх ціною.

Вказані пояснення обвинувачений у повному обсязі підтримав в суді апеляційної інстанції, на їх підтвердження також надані пояснення в апеляційному суді і свідками ОСОБА_13 , який є батьком обвинуваченого, та ОСОБА_12 . Зазначені пояснення тотожні поясненням, наданим ними в суді першої інстанції, які в свою чергу цілком обгрунтовано критично оцінені та відхилені судом першої інстанції.

Разом з тим апеляційний суд вважає, що пояснення потерпілого та інших свідків, допитаних як судом першої інстанції так і частково апеляційним судом, на відміну від висновків суду першої інстанції, на думку апеляційного суду не доводять вини ОСОБА_1 в пред`явленому йому обвинуваченні з огляду на те, що жоден зі свідків, як і потерпілий ОСОБА_2 , не був безпосереднім очевидцем злочину, потерпілий надав пояснення лише щодо способу викрадення та його обсягу, а також щодо відповідної поведінки обвинуваченого в ході досудового розслідування та щодо відшкодування шкоди ним та його родичами, свідки, пояснення свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , які є працівниками поліції, містять лише дані щодо затримки обвинуваченого та його участі в слідчому експерименті, та не можуть бути безумовними доказами вини ОСОБА_1 з огляду також на можливу їх заінтересованість у визнанні судом законності їх дій та у відповідних результатах кримінального провадження, а свідчення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які були понятими при проведенні слідчого експерименту, лише підтверджують факт надання визнавальних показів на той час підозрюваного ОСОБА_1 , та відсутність фактичної перевірки даних показів на місці вчинення кримінального правопорушення та не досягнення таким чином мети слідчого експерименту.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Проте суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку стосовно ОСОБА_1 .

Так, суд першої інстанції у вироку навів надані стороною обвинувачення докази, проте не в повній мірі проаналізував кожен із них з точки зору належності та допустимості, та в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, тому й помилково на думку апеляційного суду прийшов до висновку, що ці докази доводять вину ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні.

Таким чином оцінюючи наведені докази в сукупності та підсумовуючи зазначені доводи та обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що достатніх та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за обставин, встановлених органом досудового розслідування та судом першої інстанції, стороною обвинувачення надано не було, а судом зроблені висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та надані сторонами докази оцінені судом з порушенням вимог ст. 94 КПК України, що потягло за собою постановлення незаконного та необгрунтованого рішення про визнання ОСОБА_1 винним в пред`явленому обвинуваченні.

Отже доводи апеляційної скарги захисника Сопілко А.І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження та заслуговують на увагу.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні, викладені в поданих запереченнях на апеляційну скаргу, з огляду на наведені вище обставини та мотиви апеляційного суду, свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження  не знайшли та доводів і вимог  апелянта не спростовують.

Виходячи з наведеного у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України обвинувальний вирок суду ОСОБА_1 за ч.3 ст.185 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

При цьому судові витрати підлягають віднесенню на рахунок держави, а речові докази – поверненню потерпілому ОСОБА_2 .

Керуючись ст. ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу захисника Сопілко А.І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити.

       Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 19 грудня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_1 ч.3 ст. 185 КК України, скасувати.

       Кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.185 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

       Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в розмірі 2145 грн. віднести на рахунок держави.

Речові докази: насос «Струмок», магнітофон марки «LG», поливний шланг, які передано на зберігання, повернути власнику потерпілому ОСОБА_2 .

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

       Судді: