ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року справа №380/12459/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Сакалоша В.М.,

за участю

секретаря судового засідання Наум`як Х.О.,

представника позивача Мартиневич Ю.О.,

представника відповідача Цинайко Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення,-

в с т а н о в и в:

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул. Різницька, 13/15), Львівської обласної прокуратури (проспект Шевченка, 17-19, Львів, Львівська область,79000,ЄДРПОУ 02910031) в якій позивач просить суд (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог):

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №42 від 24 листопада 2020 року про недопущення ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області до проходження наступних етапів атестації та визнання позивача таким, що не успішно пройшов атестацію ( перший етап атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора);

- визнати ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області таким, що успішно пройшов атестацію згідно Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури Войтенко А.Б. №2509к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області або у разі відсутності такої посади на іншій рівнозначній посаді в органах Львівської обласної прокуратури;

- стягнути на користь ОСОБА_1 , середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день поновлення на посаді з врахуванням відповідних загальнообов`язкових внесків і платежів.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що ОСОБА_1 проходив перший етап атестації прокурорів відповідно до Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами пройденого тестування, видано результат іспиту із набраним балом - « 67», членами четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) позивачу повідомлено, що він не набрав необхідної кількості балів та не допущений до наступних етапів атестації. На основі рішення 4 кадрової комісії про визнання ОСОБА_1 таким, що не успішно пройшов атестацію, видано Наказ керівника Львівської обласної прокуратури Войтенко А.Б. № 2509к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Оскільки позивач не згідний з вказаним результатом тестування та зазначеним Наказом «Про звільнення ОСОБА_1 » то звернувся до суду із означеним позовом.

Відповідач 1 - Офіс Генерального Прокурора подали відзив на позовну заяву в якому просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Зазначає, що прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. За результатами І етапу атестації позивачем набрано 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації і вважається таким, який не успішно пройшов атестацію. Відповідно були відсутні підстави для включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки. Таким чином, кадровою комісією правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, підстав для його скасування не вбачаються.

Відповідач 2 - Львівська обласна прокуратура подали відзив на позовну заяву в якому просять відмовити у задоволені позову. Зазначає, що ОСОБА_1 08.10.2019 року подав заяву до відділу роботи з кадрами прокуратури області, чим підтвердив своє бажання взяти участь в атестації працівників органів прокуратури. Поданням такої заяви ОСОБА_3 також надав свою згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації, оскільки це передбачено формою заяви на переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію та не обмежує права та можливості прокурора щодо оскарження рішення про звільнення. Так, до Львівської обласної прокуратури з Офісу Генерального прокурора надійшло рішення №42 від 02.11.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ( набрав 67 балів). Враховуючи зазначене рішення, ОСОБА_1 відповідно до наказу керівника обласної прокуратури від 23.12.2020 року №2509к було звільнено з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року. Таким чином оскаржуваний наказ Львівської обласної прокуратури №2509к від 23.12.2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Ухвалою суду від 30 грудня 2020 року суд відкрив загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначив підготовче засідання.

01.07.2021 року протокольною ухвалою суд перейшов до розгляду справи по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив позов задовільнити. Представник відповідача позовні вимоги заперечив, просив відмовити у задоволенні позовної заяви.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши в сукупності письмові докази, якими обґрунтовуються позовні вимоги, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , проходив публічну службу в органах прокуратури, звільнений з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.

03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, якій включає три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позивач 08.10.2019 року подав заяву Генеральному прокурору про переведення та про намір пройти атестацію.

Позивач викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 22 жовтня 2020 року.

Під час іспиту, позивач, начебто, надав правильні відповіді на 67 питань зі 100, та отримав 67 балів.

Враховуючи, що прохідний бал відповідно до п.4 розділу ІІІ Порядку, встановлений 70 балів.

Після завершення іспиту, позивач подав заяву з клопотанням надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування, відбувались технічні збої у роботі програми, що вплинуло на результати іспиту. Яка із додатковим обгрунтування була подана повторно 12 листопада 2020 року.

Рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №42 від 24 листопада 2020 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію та не допущено до проходження наступних етапів атестації.

18 червня 2020 року наказом керівника Львівської обласної прокуратури Войтенко А.Б. №2509к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 25.09.2019 року, з наступними змінами та доповненнями (далі Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як передбачено абзацом першим п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до абзацу другого п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора унормовано розділом ІІІ Порядку№221.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ Порядку№221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Категорія "внутрішнє переконання" по-суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01 липня 2003 року у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Враховуючи наведені вище норми Конституції України та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Отже, посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення Рішення, і мотивів його прийняття.

В контексті викладеного суд вважає за необхідне зазначити, що навіть за наявності непроходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Згідно п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, а обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на суб`єкта владних повноважень частиною другою статті 77 КАС України.

Однак оскаржуване рішення кадрової комісії таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

Натомість з врахуванням наданих матеріалів атестації та додаткових пояснень позивача від 09 червня 2021 року вбачається, що під час складання ОСОБА_1 22 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора в сформованому білеті були наявні некоректні питання та відповіді.

Зокрема, питання 61 та питання 72 та питання 192 містили більше чим одну правильну відповідь, що суперечить нормативно-правовим актам, які регулюють порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Питання 4, було некоректним, оскільки положення ч.2 ст. 1 ЗУ «Про Національне антикорупційне бюро України», яке передбачало, що Національне бюро утворюється Президентом України відповідно до цього та інших законів України визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з рішенням Конституційного Суду № 11-р/2020 від 16 вересня 2020 року.

Слушним є зауваження позивача і до питання 11, а саме: «ким визначається організаційна структура Служби безпеки України?». Запропоновані варіанти: 1. Кабінетом міністрів України за поданням голови Служби безпеки України; 2. Головою Служби безпеки України; 3. Президентом України за поданням голови Служби безпеки України; 4. Президентом України. Правильною визначено відповідь: «Президентом України».

П.22 ст.85 Конституції України визначено, що затвердження загальної структури, чисельності, визначення функцій Служби безпеки України, Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також Міністерства внутрішніх справ України належить до повноважень Верховної Ради України.

Відповідно, можна обгрунтовано стверджувати про наявність юридичної колізії між положеннями Конституції України та ч.2 ст.9 ЗУ «Про Службу безпеки України».

Ч.1 ст.8 КУ передбачає, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Отже, тест не містив правильної відповіді.

В силу вимог статей 72 - 76 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Отже, відмовляючи позивачу в задоволенні його заяв від 22 жовтня 2020 року та 12 листопада 2020 року, за вказаних вище обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); упереджено; не добросовісно; не розсудливо; не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак її рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Відтак, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про недопущення ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію 22 жовтня 2020 року (перший етап атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З огляду на встановлені факти, суд дійшов висновку, що атестація позивача була проведена із значними порушеннями, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 02.11.2020 року №42 підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог з приводу визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Львівської області від 23.12.2020 року № 2509к про звільнення позивача із займаної посади.

Відповідно до підп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи, що згаданий наказ прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії №4 від 02.11.2020 року №42, суд, з урахуванням вищенаведених доводів, дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині підлягає задоволенню.

Щодо доводів позивача з приводу того, що проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Львівської області не відбувалось, то суд не бере такі до уваги, оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язане, зокрема, з наявністю рішення Кадрової комісії № 4+ про неуспішне проходження атестації прокурором Відтак, ні ліквідація, ні реорганізація прокуратури Львівської області в даних правовідносинах фактично не мали місця.

У цьому випадку, фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації і саме така підстава для звільнення передбачена чинним законодавством.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії №4 від 02.11.2020 року №42 та наказ прокуратури Львівської області від 23.12.2020 року № 2509к в частині звільнення позивача з посади прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області не відповідають критерію правомірності, передбаченому п.3 ч.2 ст.2 КАС України, а тому підлягають скасуванню.

Як наслідок, підлягають задоволенню і вимоги щодо поновлення на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 року по день прийняття рішення.

Крім того, рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України.

Щодо судових витрат, то, у відповідності до вимог ст.139 КАС України, такі не належить стягувати зі сторін.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №42 від 24 листопада 2020 року про недопущення ОСОБА_1 , прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області до проходження наступних етапів атестації та визнання позивача таким, що не успішно пройшов атестацію (перший етап атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Львівської обласної прокуратури Войтенко А.Б. № 2509к від 23 грудня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області або у разі відсутності такої посади на іншій рівнозначній посаді в органах Львівської обласної прокуратури.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день поновлення на посаді з вирахуванням відповідних загальнообов`язкових внесків і платежів.

Судовий збір розподілу не підлягає.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 Львівської області та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено та підписано 21.07.2021.

Суддя В.М. Сакалош