ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2021                                                                                          Справа №  905/1492/15

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Кощеєв І.М., Кузнецова І.Л.

секретар судового засідання Загреба В.С.

за участю представників:

від позивача за первісним позовом: Бабенко Г.О. адвокат, ордер серії АР №1023860 від 01.09.2020

від відповідача-1 за первісним позовом: - Пориченський П.В. представник, довіреність №б/н від 01.03.2021;

- Петров М.Ю. директор, паспорт громадянина України виданий Олександрівським РВ у м. Запоріжжі від 10.02.2017

від відповідача-2 за первісним позовом: не з`явився

від відповідача-3 за первісним позовом: не з`явився

від третьої особи за первісним позовом: не з`явився

від третьої особи за зустрічним позовом: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства - Фірма "Дарьял" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 05.04.2021 у справі №905/1492/15 (суддя Горохов І.С.; повний текст ухвали складено 07.04.2021)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Унікон", м.Донецьк

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Доншахтоавтоматика", м.Донецьк

відповідача-2: Приватного підприємства - Фірма "Дарьял", м.Запоріжжя

відповідача-3: Публічного акціонерного товариства "Кременчуцький сталеливарний завод", м.Кременчук, Полтавська область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Граніт", м.Макіївка, Донецька область

про встановлення факту використання корисної моделі, зупинення використання корисної моделі, захищеної патентом на корисну модель

та

за зустрічним позовом Приватного підприємства - Фірма "Дарьял", м.Запоріжжя

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Унікон", м.Донецьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_1 , м.Запоріжжя

про визнання недійсним ліцензійного договору

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 05.04.2021 у справі №905/1492/15 суд постановив:

1. Клопотання Приватного підприємства - фірма "Дарьял" по запитах судового експерта Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз Грицишина П.М. за клопотанням про представлення об`єктів дослідження для проведення судової металознавчої експертизи, залишити без задоволення в повному обсязі.

2. Клопотання експерта про представлення об`єктів дослідження для проведення судової металознавчої експертизи, задовольнити.

3. Надати дозвіл експерту Львівському науково - дослідному інституту судових експертиз на руйнування разків порошкового дроту для проведення металознавчих досліджень.

4. Направити судовому експерту Львівському науково - дослідному інституту судових експертиз (79024. м. Львів, вул. Липинського, 54) зразки порошкового дроту, відібрані відповідно до протоколу відібрання зразків порошкового дроту для проведення експертизи №1296/1384 від 02.03.2017 та надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Доншахтоавтоматика", м. Донецьк за заявою від 19.02.2018, наповнювач порошкового дроту за нарядом №0-4742 від 10.04.2019.

5. Товариству з обмеженою відповідальністю "Фірма "Унікон" (83055, Донецька область, м.Донецьк, вул. Рози Люксембург, буд. 2Б; адреса для листування: 69006, м. Запоріжжя а/с 3989, ідентифікаційний код юридичної особи 13533123) доплатити кошти за рахунком №21-745 від 03.03.2021 за проведення судової експертизи протягом 5 банківських днів з дати отримання ухвали.

6. Провадження у справі №905/1492/15 зупинити на час проведення судової металознавчої експертизи.

7. Копію ухвали направити учасникам справи, ухвалу, 15 том справи №905/1492/15, зразки порошкового дроту, наповнювач порошкового дроту за нарядом №0-4742 від 10.04.2019 надіслати до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024. м. Львів, вул. Липинського, 54).

Не погодившись з означеною ухвалою суду першої інстанції, Приватне підприємство - фірма "Дарьял" подало до Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає, що в частині направлення на судову експертизу зразків порошкового дроту, відібраних відповідно до протоколу відібрання зразків порошкового дроту для проведення експертизи №1296/1384 від 02.03.2017 та наданих ТОВ "Доншахтавтоматика" за заявою від 19.02.2018, суд допустив порушення статей 78, 100 Господарського процесуального кодексу України, тому що судом направлені на експертизу зразки порошкового дроту, які були одержані з порушенням закону та при наявності впливу ТОВ "Доншахтавтоматика", спрямованого на хибне уявлення про обставини справи, які мають значення для справи, ці зразки не виготовлені ПП - фірма "Дарьял", тому ці зразки є недостовірними доказами.

Тому ПП - фірма "Дарьял" просить скасувати ухвалу в частині:

- "Направити судовому експерту Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз" (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54) зразки порошкового дроту, відібрані відповідно до протоколу  відібрання зразків порошкового дроту для проведення експертизи №1296/1384 від02.03.2017 та надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Доншахтавтоматика", м. Донецьк за заявою від 19.02.2018, наповнювач порошкового дроту за нарядом №0-4742 від 10.04.2019";

- "Провадження у справі №905/1492/15 зупинити  на час проведення металознавчої експертизи".

Справу №905/1492/15 ПП - фірма "Дарьял" просить направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Унікон" надало Центральному апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує, що ПП - фірма "Дарьял" двічі оскаржувались ухвали Господарського суду Запорізької області, які стосуються призначення експертизи. При цьому обставинам, на які посилався апелянт у скарзі судами вже надано оцінку. Тому вважає, що чергове подання апеляційної скарги ПП - фірма "Дарьял" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 05.04.2020 у цій справі проявом зловживання процесуальними правами, оскільки протягом останніх трьох років з боку відповідача-2 безпідставно оскаржується майже кожна ухвала Господарського суду Запорізької області, що не має іншої мети, ніж затягнути розгляд цієї справи. Зі своєї сторони ТОВ "Фірма "Унікон" вважає оскаржувану ухвалу законною та обґрунтованою, постановленою з дотриманням вимог чинного законодавства. Вказує, що ТОВ "Доншахтавтоматика" на виконання ухвали суду було направлено зразок порошкового дроту, виготовлених ПП - фірмою "Дарьял". Доказів того, що вказаний зразок не був виготовлений  ПП - фірма "Дарьял"  матеріали справи не містять, а той факт, що він був підроблений, відповідачем-2 не доведено, а отже міркування відповідача-2 є припущеннями. Тому ТОВ "Фірма "Унікон" просить апеляційну скаргу ПП - фірма "Дарьял" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 05.04.2021 у справі №905/1492/15 залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу залишити без змін.

Разом з відзивом на апеляційну скаргу ТОВ "Фірма "Унікон" подало суду апеляційної інстанції заяву про зловживання процесуальними правами, в якій просить визнати зловживанням процесуальними правами подання ПП - фірма "Дарьял" на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 05.04.2021 у справі №905/1492/15 та залишити без розгляду апеляційну скаргу ПП - фірма "Дарьял" на цю ухвалу; застосувати до ПП - фірма "Дарьял" захід процесуального примусу у вигляді штрафу.

У судовому засіданні 21.07.2021 суд заслухавши пояснення представників сторін по обставинах справи та перевіривши їх доказами, протокольно ухвалив відмовити в задоволенні заяви ТОВ "Фірма "Унікон" про визнання зловживання процесуальними правами ПП - фірма "Дарьял" поданням скарги на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 05.04.2021 у справі №905/1492/15 з огляду, що відповідно до положень статей 254 та 255 Господарського процесуального кодексу України зазначена ухвала суду першої інстанції віднесена до ухвал, які у разі незгоди можуть бути оскаржені сторонами в апеляційному порідку, та ця ухвала раніше ще не переглядалась судом апеляційної інстанції. Таким чином, подання уперше відповідачем-2 апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 05.04.2021 у справі №905/1492/15 у даному не може бути визнане зловживання процесуальними правами в розумінні положень статті 43 Господарського процесуального кодексу України.

За результатами перегляду справи в судовому засіданні 21.07.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою суду від 13.02.2020 у справі №905/1492/15 призначено судову металознавчу експертизу. Проведення судової металознавчої експертизи доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

04.08.2020 до Господарського суду Запорізької області від директора Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Коваленко О. надійшов лист, з повідомленням про неможливість проведення судової металознавчої експертизи, у зв`язку з відсутністю в інституті фахівці відповідної галузі знань, тому ухвала та справа повертаються без виконання.

Ухвалою суду від 06.08.2020 поновлено провадження у справі №905/1492/15 з 17.08.2020. Призначено справу до розгляду на 17.08.2020 об 12 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 17.08.2020 у справі № 905/1492/15 проведення судової металознавчої експертизи доручено експертам Львівському науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Провадження у справі №905/1492/15 зупинено на час проведення судової металознавчої експертизи.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 09.11.2020 апеляційну скаргу Приватного підприємства - фірма "Дарьял" залишено без задоволення. Ухвалу Господарського суду Запорізької області від 17.08.2020 у справі №905/1492/15 залишено без змін.

22.01.2021 повернуто справу №905/1492/15 з Центрального апеляційного господарського суду до Господарського суду Запорізької області.

16.02.2021 на виконання ухвали Господарського суду Запорізької області від 17.08.2020 про проведення судової металознавчої експертизи справу №905/1492/15 направлено для проведення експертного дослідження Львівському науково - дослідному інституту судових експертиз.

09.03.2021 до Господарського суду Запорізької області надійшло клопотання від судового експерта Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз Грицишина П.М. про представлення об`єктів дослідження для проведення судової металознавчої експертизи на виконання ухвали Господарського суду Запорізької області за матеріалами справи №905/1492/15 та надання дозволу на руйнування для проведення металознавчих досліджень.

Ухвалою суду від 12.03.2021 у справі № 905/1492/15 провадження у справі поновлено для розгляду клопотання експерта. Призначено судове засідання на 23.03.2021 о 10 год. 00 хв.

22.03.2021 на адресу суду надійшло клопотання від Приватного підприємства - фірма "Дарьял", відповідно до якого просить:

- згідно з ч. 1 ст. 102 ГПК України виключити з матеріалів, необхідних для проведення судової експертизи, та не надавити на металознавчу експертизу зразок порошкового дроту, відібраний відповідно до протоколу відібрання зразків порошкового дроту для проведення експертизи №1296-1384 від 02.03.2017;

- згідно з ч. 1 ст. 102  ГПК України виключити з матеріалів справи, необхідних для проведення судової експертизи, та не надавати на металознавчу експертизу, зразок порошкового дроту, відправлений 20.02.2018 до Господарського суду Запорізької області цінною посилкою від директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Доншахтоавтоматика" Куракової Н.Ю. з супроводжувальною заявою від 19.02.2018 про надання зразку порошкового дроту за підписом директора Куракової Н.Ю;

- згідно з ч. 3 ст. 102 ГПК України витребувати на металознавчу експертизу у Товариства з обмеженою відповідальністю "Доншахтоавтоматика" зразок порошкового дроту, що придбаний у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Граніт" за видатковою накладною № 00000004 від 14.03.2012, який повинен бути відібраний в відповідності до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень із залученням незалежного спеціаліста для об`єктивності та неупередженості відбору;

- керуючись п. 1 ч. 4 ст. 103 ГПК України ст.4.11 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" в клопотанні судових експерта Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз Грицишин П.М. надати дозвіл на руйнування зразків порошкового дроту для проведення металознавчих досліджень відмовити.

Ухвалою суду від 23.03.2021 у справі №905/1492/15 відкладено підготовче засідання на 05.04.2021 о/об 12 год. 00 хв.

31.03.2021 на адресу суду надійшли від Приватного підприємства - фірма "Дарьял" докази поштового відправлення клопотання від 22.03.2021, щодо запитів судового експерта на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Унікон".

05.04.2021 на адресу суду надійшли заперечення від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Унікон" на клопотання від 22.03.2021 Приватного підприємства - фірма "Дарьял" по запитах судового експерта Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз Грицишина П.М. за його клопотанням від 03.03.2021. Відповідно до якого позивач зазначає що:

- суд вже надавав оцінку зазначеним клопотанням та аргументам викладених в них в ухвалі Господарського суду Запорізької області від 22.03.2018 та постановою Донецького апеляційного господарського суду від 12.06.2018 вказаним у клопотанні відповідача аргументам;

- посилання Приватного підприємства - фірма "Дарьял" на положення ст. ст. 207 та 244 ЦК України є безпідставними. Відповідно до ст. 203 ЦК України правочином є дія, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, таким чином протокол відібрання зразків не є правочином;

- в клопотанні Приватно підприємства - фірма "Дарьял" зазначає, що адресою відібрання зразків порошкового дроту 02.03.2017 є: Запорізька область, Запорізький район, с. Волинське, вул. Нікопольське шосе, 1, не існує, у зв`язку з цим вважає, що Протокол від 02.03.2017 є недостовірним. Відповідно до п. 1.2 договору відповідального зберігання №1-ХБ від 14.09.2016 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Доншахтоавтоматика" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ексім Пром" адресою зберігання майна порошковий дріт, є: Запорізька область Запорізький район, с. Долинське, вул. Нікопольське шосе, 1.

- позиція Приватного підприємства - фірма "Дарьял" з приводу того, що зразок порошкового дроту, відправлений 20.02.2018 до Господарського суду Запорізької області цінною посилкою від директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Доншахтоавтоматика" Куракової Н.Ю. не було задокументовано, адже протокол відібрання зразків до цієї посилки наданий не був. Відповідно до ухвали Господарського суду Запорізької області від 08.02.2018 було зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Доншахтоатоматика", м. Донецьк надати до суду зразок порошкового дроту, а не здійснити відібрання зразків та на підставі норм Інструкції №53/5, а тому посилання Приватного підприємства - фірма "Дарьял", м. Запоріжжя на п. 3.4 Інструкції №53/5 в даному випадку є безпідставними;

- у клопотанні відповідача-2 зазначає, що Олександрівськом відділом поліції ГУНП в Запорізькій області 23.02.2018 зареєстроване кримінальне провадження за повідомленням Приватного підприємства - фірма "Дарьял" про вчинення кримінального правопорушення за підозрою, що зразок порошкового дроту для проведення судової металознавчої експертизи є підробленим але відповідачем - 2 не надано жодного рішення суду по цій справі або іншій кримінальній справі, де б ці обставини досліджувались та факт порушень закону був доведений;

- повідомляє про відсутність конфлікту інтересів між директором Перенчука І.В. та Кобець В.С. засновника Товариства з обмеженою відповідальністю "Доншахтоавтоматика", м.Донецьк окрім того, що виник у зв`язку з порушенням прав позивача та розглядом цієї справи.

Позивач в свої запереченнях від 05.04.2021 просить клопотання Приватного підприємства - фірма "Дарьял" від 22.0.2021 залишити без задоволення в повному обсязі та клопотання експерта Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз від 03.03.2021 задовольнити.

05.04.2021 на адресу суду надійшло від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Унікон" про приєднання документів до матеріалів справи №905/1492/15, а саме: квитанція про сплату експертизи у сумі 14000,00 грн. Щодо іншої частини оплати за проведення експертизи, представник ТОВ "Фірма "Унікон" зазначив, що докази будуть надані додатково.

Представник Товариства з обмеженою відповідальності "Фірма "Унікон" у судовому засіданні 05.04.2021 підтримав раніше подані заперечення на клопотання від 22.03.2021 Приватного підприємства - фірма "Дарьял" по запитах судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Грицишина П.М. за його клопотанням від 03.03.2021.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_1 заперечив проти задоволення клопотання Приватного підприємства - фірма "Дарьял" та просив задовольнити клопотання експерта Львівського науково-дослідного інституту судових справ.

У судове засідання 05.04.2021 інші представники учасників справи не з`явились.

Розглянувши клопотання Приватного підприємства - фірма "Дарьял" по запитах судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ГрицишинаП.М. за його клопотання від 03.03.2021, суд першої інстанції вважав за необхідне залишити його без задоволення у повному обсязі.

Розглянувши клопотання від судового експерта про представлення об`єктів дослідження для проведення судової металознавчої експертизи, відповідно до якого експерт просить надати об`єкти дослідження - зразки порошкового дроту, який було виготовлено Приватним підприємством - фірмою "Дарьял", а також просить надати дозвіл для руйнування для проведення металознавчих досліджень, суд першої інстанції вирішив це клопотання задовольнити.

Задовольняючи клопотання судового експерта суд першої інстанції виходив із того, що:

- 12.12.2019 у судовому засіданні у присутності представників сторін судом оглянуто зразки порошкового дроту та надано вказані зразки сторонам для огляду. Після чого, зразки були залишені в суді до вирішення питання про призначення експертизи та надходження клопотання експерта про надання відповідних зразків дроту на дослідження;

- відповідно до ст. 5 Закону України "Про судову експертизу" під час проведення судових експертиз об`єкти дослідження можуть бути пошкодженні або витраченні лише у тій мірі, в якій це необхідно для дослідження;

- відповідно до пунктів 1 та 2 ч. 4 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України якщо експертне дослідження пов`язане з повним або частковим знищенням об`єкта експертизи або зміною його властивостей: призначений судом експерт має одержати на його проведення відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою; залучений учасником справи експерт має повідомити відповідного учасника справи про наслідки проведення експертного дослідження, передбачені цим Кодексом, та одержати у такого учасника письмовий дозвіл на його проведення.

Також суд першої інстанції зазначив, що у випадках коли предметом спору є продукти, що відрізняються лише певним процентним співвідношенням хімічних елементів, не може вважатися належним дослідженням предмета позову лише дослідження, в тому числі експертне, відповідної документації (протоколів погодження, сертифікатів, технічних умов тощо). Для з`ясування питання про те, чи було використано у відповідному продукті кожну ознаку винаходу, що включена до незалежного пункту формули за патентом згідно з описом цього останнього, за допомогою спеціальних знань має бути безпосередньо порівняно винахід позивача та продукт відповідача у справі, виготовлений з використанням винаходу за даним патентом.

Таким чином, за висновком суду першої інстанції необхідно порівняти за допомогою спеціальних знань шляхом проведення експертного дослідження зразки порошкового дроту, які долучені до матеріалів справи №905/1492/15.

З урахуванням наведених норм законодавства, клопотання Приватного підприємства - фірма "Дарьял", м. Запоріжжя в частині не надання дозволу на руйнування зразків порошкового дроту для проведення металознавчого дослідження визнано судом першої інстанції безпідставним.

Щодо не надання на металознавчу експертизу зразку порошкового дроту, відібраного згідно з Протоколом відібрання зразків порошкового дроту для проведення експертизи №1296/1384 від 02.03.2017 та зразку порошкового дроту, відправленого ТОВ "Доншахтоавтоматика" супровідним листом від 19.02.2018, суд першої інстанції визнав заперечення Приватного підприємства - фірма "Дарьял", м. Запоріжжя безпідставними з урахуванням такого:

- ТОВ "Фірма "Унікон" заявлялось про виключення зразків порошкового дроту, відібраних з оформленням протоколу №1296/1384 від 02.03.2017 у зв`язку з тим, що висловлювало недовіру до Київського НДІСЕ та наявністю конфлікту інтересів;

- на час розгляду клопотання експерта від 04.03.2021 №946/16-2021, ТОВ "Фірма "Унікон", м. Запоріжжя просить направити експерту зразки дроту, які наявні у Господарського суду Запорізької області;

- питання щодо надіслання на експертне дослідження матеріалів необхідних для проведення експертизи під час призначення експертизи судом не вирішувалось, оскільки за наслідками з`ясування думки представників у справі, таке питання буде вирішуватися після надходження відповідного клопотання експерта, про що зазначено в ухвалі суду від 13.02.2020;

- посилання Приватного підприємства - фірми "Дарьял", м. Запоріжжя щодо неналежного відібрання 02.03.2017 порошкового дроту також є безпідставним, і це питання вже досліджувалося судом та надано з приводу цього оцінку про що зазначено в ухвалі суду від 22.03.2018 та постанові Донецького апеляційного господарського суду від 12.06.2018.

- протокол відібрання зразків від 02.03.2017 не є правочином у розумінні чинного законодавства України, а відтак посилання Приватного підприємства - фірма "Дарьял", м.Запоріжжя на положення статей 207, 244 ЦК України є безпідставним.

- зразок порошкового дроту надісланий Товариством з обмеженою відповідальністю "Доншахтоавтоматика", м. Донецьк на адресу Господарського суду Запорізької області на виконання вимог ухвали суду від 08.02.2018 у справі №905/1492/15.

Отже, за висновком суду першої інстанції, обставини щодо неналежного відібрання зразків порошкового дроту, недостовірність їх відібрання, неналежним чином надання та оформлення відібрання зразку порошкового дроту ТОВ "Доншахтоавтоматика", м. Донецьк, на які посилається Приватне підприємство - фірма "Дарьял" ґрунтуються на припущеннях, та не підтверджені належними та допустимими доказами.

Щодо посилання Приватного підприємства - фірма "Дарьял" на наявність конфлікту інтересів, то таке твердження відповідача-2 визнано судом першої інстанції таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки як встановлено місцевим господарським судом ОСОБА_1 не є засновником, власником або співвласником ТОВ "Доншахтоавтоматика", а  доказів того, що ОСОБА_1 (директор ТОВ "Фірма "Унікон") та ОСОБА_2 (засновник ТОВ "Доншахтоавтоматика") є спільними винахідниками за патентом №45938, Приватним підприємством - фірма "Дарьял" не надано. Участь в інших спільних винаходах вказаних осіб не є підставою для виникнення конфлікту інтересів у даній справі.

Предметом апеляційного оскарження у цій справі за апеляційною скаргою Приватного підприємства - фірма "Дарьял" (відповідача-2) наразі є ухвала Господарського суду Запорізької області від 07.04.2021 в частині направлення на судову експертизу зразків порошкового дроту, відібраних відповідно до протоколу відібрання зразків порошкового дроту для проведення експертизи №1296/1384 від 02.03.2017 та наданих ТОВ "Доншахтавтоматика" за заявою від 19.02.2018, які як вважає апелянт були одержані з порушенням закону та при наявності впливу ТОВ "Доншахтавтоматика", спрямованого на хибне уявлення про обставини справи, які мають значення для справи, ці зразки не виготовлені Приватного підприємства - фірма "Дарьял", а тому ці зразки є недостовірними доказами.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до частини першої статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Як правильно встановив суд першої інстанції:

- відповідно до протоколу відібрання зразків порошкового дроту для проведення експертизи №1296/1384 від 02.03.2017, суду першої інстанції ТОВ "Доншахтавтоматика" за заявою від 19.02.2018 були  надані зразки порошкового дроту;

- 12.12.2019 у судовому засіданні у присутності представників сторін судом оглянуто зразки порошкового дроту та надано вказані зразки сторонам для огляду. Після чого, зразки були залишені в суді до вирішення питання про призначення експертизи та надходження клопотання експерта про надання відповідних зразків дроту на дослідження;

- у клопотанні судового експерта Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз Грицишина П.М. від 09.03.2021 до Господарського суду Запорізької області поставлено питання про представлення об`єктів дослідження для проведення судової металознавчої експертизи на виконання ухвали Господарського суду Запорізької області за матеріалами справи №905/1492/15 та надання дозволу на руйнування для проведення металознавчих досліджень.

Відповідно до частин першої - третьої статті 102 Господарського процесуального кодексу України:

1. Матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

2. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

3. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

За приписами частини третьої статті 103 Господарського процесуального кодексу України експерт повинен забезпечити збереження об`єкта експертизи.

Відповідно до частини четвертої статті 103 Господарського процесуального кодексу України якщо експертне дослідження пов`язане з повним або частковим знищенням об`єкта експертизи або зміною його властивостей:

1) призначений судом експерт має одержати на його проведення відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою;

2) залучений учасником справи експерт має повідомити відповідного учасника справи про наслідки проведення експертного дослідження, передбачені цим Кодексом, та одержати у такого учасника письмовий дозвіл на його проведення.

Як убачається з матеріалів цієї справи, суд першої інстанції, виходячи із обставин, які підлягають встановленню судом у цій справі, дійшов обгрунтованого та правомірного висновку про надання дозволу експерту Львівському науково - дослідному інституту судових експертиз на руйнування разків порошкового дроту для проведення металознавчих досліджень.

Щодо заперечень відповідача-2 про те, що в порушення статей 78, 100 Господарського процесуального кодексу України судом передані для проведення експертних досліджень зразки порошкового дроту, які є недостовірними доказами, то колегія суддів відхиляє такий аргумент апелянта з тих підстав, що як зазначалося вище, для вирішення спору у цій справі є необхідним проведення таких досліджень, зазначені зразки вже були надані в матеріали справи і отримання інших зразків наразі є неможливим.

При цьому колегія суддів також враховує, що згідно статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, висновки суду першої інстанції в оскаржуваній ухвалі від 05.04.2021 у справі №905/1492/15 щодо певних доказів, зокрема зразків порошкового дроту, що були надані отримані та надані в матеріали справи відповідно до протоколу відібрання зразків порошкового дроту для проведення експертизи №1296/1384 від 02.03.2017 та наданих ТОВ "Доншахтавтоматика" за заявою від 19.02.2018, слід вважати попередніми висновками в межах розгляду заяв та клопотань сторін, пов`язаних з призначенням судової експертизи.

Остаточна оцінка цих доказів має бути надана судом першої інстанції в порядку статті 86 Господарського процесуального кодексу України, з додержанням приписів частини п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України, під час ухвалення судового рішення.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм процесуального права під час розгляду означеного вище клопотання експерта про представлення об`єктів дослідження для проведення судової металознавчої експертизи відповідає встановленим обставинам справи та наведеним положенням статей 78 та 100 Господарського процесуального кодексу України, що свідчить про відсутність передбачених статтею 280 Господарського процесуального кодексу України підстав для скасування або зміни оскаржуваної ухвали.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 2270,00грн. на оплату судового збору, понесені ПП - фірма "Дарьял" у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 269, 270-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства - Фірма "Дарьял" - залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Запорізької області від 05.04.2021 у справі №905/1492/15 - залишити без змін.

Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Приватне підприємство - Фірма "Дарьял".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Повна постанова складена 27.07.2021.

Головуючий суддя                                                                                          І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                              І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                              І.Л. Кузнецова