Єдиний унікальний номер 236/4520/20

Номер провадження 11-кп/804/864/21

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Ковалюмнус Е.Л.,

суддів Шигірта Ф.С., Стародуба О.Г.,

при секретарі Синиціні Б.Л.,

за участю:

прокурора Лапченка П.П.,

захисника Прядка Р.А.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 12020050420000644 за апеляційною скаргою прокурора Ібрагімової О.Ч. на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 14 квітня 2021 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Красний Лиман Донецької області, громадянина України, українця, не одруженого, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 08.11.2010 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України та засудженому до 4 місяців арешту, звільнився 15.04.2011 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

2) 11.11.2011 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. 213 ч. 1 КК України та засудженому до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт;

3) 01.10.2012 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 2, ст. 71 КК України та засудженому до 4 місяців арешту;

4) 12.11.2012 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. 309 ч. 1 КК України засуджено до 3 місяців арешту, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України приєднано вирок від 01.10.2012 року, остаточне покарання до 6 місяців арешту, звільнився 29.07.2013 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання;

5) 05.02.2014 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України та засудженому до 2 років позбавлення волі, звільненому від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 2 роки;

6) 15.12.2014 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3, 185 ч. 2 КК України та засудженому до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 05.02.2014 року до відбуття покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 30.01.2018 року з невідбутній терміном 9 місяців 27 днів,

7) 04.07.2019 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 4 місяців арешту, звільнився 09.04.2020 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (трьох) років не вчинить іншого злочину та виконає покладені на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_1 , будучи особою, будучи особою раніше засудженою за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які у встановленому порядку не знята та непогашена, 06 грудня 2020 року приблизно о 22-00 годині, знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою реалізації раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення майна AT «Українська залізниця», взяв 2 полімерних мішка білого кольору, з якими попрямував до території структурного підрозділу «Лиманська колійна машинна станція» регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця», розташованого за адресою: 84404, Донецька область, м. Лиман, вул. Свободи, 1.

Цього ж дня, приблизно о 23-00 годині, ОСОБА_1 , підійшовши до вищевказаної території структурного підрозділу «Лиманська колійна машинна станція» регіональної філії «Донецька залізниця» AT «Укрзалізниця» з боку неогородженої парканом та вільної від інших штучних загороджень ділянки, вільно увійшов на територію підрозділу. Пройшовши близько 700 метрів по території підрозділу у напрямку центрального входу, по ходу руху, де на території цеху розбірки розміщеною на території виробничої бази поблизу складського приміщення № 3 побачив металевий контейнер, призначений для тимчасової схоронності матеріалів верхньої будови колії, який зверху був закритий бетонними плитами та шпалами, які перешкоджали доступ всередину сторонніх осіб. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_1 по сходам заліз на дах металевого контейнера. Користуючись тим, що його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність на яку не має ніякого права, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і бажаючи завдати таку шкоду, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_1 застосовуючи фізичне зусилля, долаючи на своєму шляху перешкоду у вигляді бетонних плит та шпат, за допомогою металевого прута, через отвір між бетонними плитами та шпатами витягнув із металевого контейнера 10 підкладок роздільною скріплення типу Д-65, сукупною вартістю 1266, 70 гривні.

Викрадені матеріали верхньої будови колії, а саме 10 підкладок роздільного скріплення типу Д-65 ОСОБА_1 помістив до взятих із собою 2 полімерних мішків, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, звернувши його у своє повне розпорядження та спричинивши АТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на суму 1266, 70 грн.

В апеляційний скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі без застосування вимог ст. ст. 75, 76 КК України. Вказує, що судом при призначенні покарання не враховано те, що ОСОБА_1 скоїв тяжкий злочин, за який передбачено покарання до 6 років позбавлення волі, а також судом недостатньо враховано, що ОСОБА_1 раніше неодноразово засуджувався, в тому числі за скоєння злочинів проти власності, судимість за які не знята та не погашена. Звертає увагу суду, що раніше до обвинуваченого застосовувались положення ст. 75 КК України та останнього було звільнено від відбування покарання з випробуванням, але через незначний проміжок часу ОСОБА_1 знову вчинив нове кримінальне правопорушення, тим самим не виконав покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Зазначає, що судом першої інстанції не надана належна оцінка досудової доповіді Лиманського МВ філії ДУ «Центр пробації», відповідно до якої виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 без позбавлення волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з іспитовим строком, належним чином не вмотивувавши своє рішення в цій частині.

Представник потерпілого Череповський Р.Г. до Донецького апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, надав заяву про слухання справи без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Лапченка П.П., який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Прядка Р.А., які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про об`єм та доведеність провини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції виконано не в повному обсязі.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Перевіряючи кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_1 в апеляційному порядку, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною другою статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , на думку колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано вказані вище норми кримінального закону.

Колегія суддів вважає, що при призначенні судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_1 відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України через неможливість досягнення мети покарання без реального відбування покарання обвинуваченим, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Ухвалюючи рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих доказів про доцільність такого звільнення з випробуванням, вказав на дані про особу обвинуваченого та послався на обставини, що пом`якшують його покарання, а також повернення майна потерпілому.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд лише врахував, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких злочинів та обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та не встановлення обтяжуючих обставин.

На думку колегії суддів, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_1 вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд врахує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, яке віднесено до категорії тяжких, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки.

При цьому суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово, а саме 7 разів судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, судимість за які не знята та не погашена, вчинив аналогічний злочин, який відноситься до категорії тяжких, направлений проти чужої власності, тобто відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов скоїв злочин, який відноситься до категорії тяжких.

Колегія суддів звертає увагу, що раніше до обвинуваченого застосовувались положення ст. 75 КК України та останнього було звільнено від відбування покарання з випробуванням, але через незначний проміжок часу ОСОБА_1 знов вчинив нове кримінальне правопорушення.

Доводи, викладені у вироку суду першої інстанції щодо повернення викраденого майна потерпілому, на думку колегії суддів, не можуть бути взяті до уваги, як пом`якшуюча обставина, оскільки викрадене майно не було повернуто обвинуваченим ОСОБА_1 добровільно, а було вилучено працівниками поліції у свідка ОСОБА_2 , якому обвинувачений його збув за грошові кошти.

Крім того, на думку колегії судді, судом першої інстанції не надана належна оцінка досудової доповіді Лиманського МВ філії ДУ «Центр пробації», відповідно до якої виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 без позбавлення волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, а ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення - висока.

Згідно зі ст. 66 КК України щире каяття може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання винного, щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_1 своїх дій у матеріалах провадження не має.

Визнання своєї провини та розкаяння у скоєному самі по собі, не є безумовним обов`язком суду для пом`якшення покарання.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим і невмотивованим, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок стосовно ОСОБА_1 скасуванню в частині призначеного покарання, внаслідок його м`якості.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково не взяті до уваги дані про особу обвинуваченого та висновок органу пробації, в якому зазначено, що ймовірність вчинення повторного правопорушення обвинуваченим ОСОБА_1 висока та середній рівень небезпеки для суспільства.

За вище наведених обставин, на переконання апеляційного суду, вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню на підставі ч. 2 ст. 409 КПК України.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції у разі необхідності більш суворого покарання і ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_1 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з м`якістю призначеного йому покарання та звільнення від призначеного покарання, з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_1 покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, але у мінімальному розмірі санкції статті за вчинений злочин, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Ібрагімова О.Ч. - задовольнити.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 14 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання та звільнення від призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок та призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду стосовно ОСОБА_1 - залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання цього вироку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: