Справа № 752/15138/20 Головуючий в 1-й інстанції: Єсауленко М.В.

Провадження № 11-кп/824/3158/2021 Доповідач: Габрієль В.О.

Категорія: ч.3 ст.309 КК України

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.

суддів Полосенка В.С., Дриги А.М.,

при секретарі Ніколаєнко Г.О.,

за участю

прокурора Гапон О.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури Нагальнюка Р.В. на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 травня 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, що здійснює підприємницьку діяльність як ФОП, з вищою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України і призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_1 обов`язки протягом іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про речові докази та про відшкодування процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_1 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_1 , маючи намір на незаконне придбання і зберігання психотропної речовини без мети збуту, у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час (але не раніше 01.07.2020), незаконно придбав та зберігав при собі психотропну речовину, обіг якої обмежений, - амфетамін, масою 71 г, що згідно даних Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропної речовини, що знаходяться у незаконному обігу» відповідає особливо великому розміру, яка була у нього вилучена 01.07.2020р. о 20 год. 30 хв. по вул. Лятошинського, 28 в м. Києві під час затримання.

Не погоджуючись із вказаним рішенням судупрокурором подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 травня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема при призначенні покарання обвинуваченому, поза межами уваги суду та без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого. На думку прокурора, суд дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та незаконно звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Суд першої інстанції належним чином не врахував підвищений ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Крім того не враховано також і характер вчиненого злочину. Адже обвинувачений, який не перебуває на обліку лікаря-нарколога, придбав та зберігав більше 1000 визначених добових доз амфетаміну. Однак, такі відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого суд, фактично проігнорував.

Прокурор зазначає, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті - виправленню засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як ним, так і іншими особами.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_1 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції вірним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому місцевий суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.3 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Із положеннями ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання, а саме не обґрунтоване застосування до нього ст.75 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ч.3 ст.12 КК України є тяжким злочином, та дані про його особу, згідно яких обвинувачений не перебуває під наркологічним або психіатричним наглядом, раніше не судимий, не одружений, здійснює підприємницьку діяльність як ФОП. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_1 судом першої інстанції не встановлено.

Однак, районний суд в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував, що вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України є умисним тяжким злочином у сфері незаконного обігу психотропних речовин, яке становить підвищену суспільну небезпеку. Розмір вилученої у обвинуваченого психотропної речовини - амфетаміну, масою 71 грам, значно перевищує особливо великий розмір. Вказані обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення становить підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України, було скоєне обвинуваченим ОСОБА_1 під час здійснення щодо нього досудового розслідування за ч.2 ст.307 КК України, що негативно характеризує особу обвинуваченого та свідчить про його небажання вести законослухняний спосіб життя.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора із приводу необґрунтованого призначення судом першої інстанції ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, авирок місцевого суду - скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_1 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів та є умисним, його суспільну небезпеку, дані про особу обвинуваченого, який має постійне проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а також характер та обставини скоєного кримінального правопорушення, зокрема кількість вилученої психотропної речовини, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_1 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.331, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури Нагальнюка Р.В. - задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 - скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.

У решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк із моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: