ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 577/1826/17 Номер провадження 11-кп/814/63/21Головуючий у 1-й інстанції Гетьман В.В. Доповідач ап. інст. Корсун О. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді              Корсун О.М. 

суддів                                   Захожая О.І., Герасименко В.М.  

з секретарем 

судового засідання              Гринь А.В.

прокурора                         Волосюк Ю.Б.

потерпілого         ОСОБА_1

захисника         адвоката Іванцова А.В.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 березня 2017 року за №12017200080000329, за апеляційними скаргами прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області Волосюк Ю.Б., обвинуваченого ОСОБА_2 зі змінами, захисника Черпакової О.І., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 травня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, судимого:

-07 червня 2006 року Кролевецьким районним судом Сумської області за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі;

-22 травня 2008 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 189 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-29 грудня 2016 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 189, ст. 69 КК України на 3 роки 3 місяці обмеження волі,-

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено початок строку відбуття покарання ОСОБА_2 обчислювати з дня затримання.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково та стягнуто на його користь з ОСОБА_2 5000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за те, що він 04 березня 2017 року приблизно о 19 годині 30 хвилин шляхом вільного доступу на автомобілі-евакуаторі під керуванням ОСОБА_3 через ворота проник на огороджену територію бази ФОП ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3 , та повторно незаконно заволодів транспортним засобом «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , яким користувався потерпілий ОСОБА_1 , а саме завантажив його на платформу автомобіля-евакуатора та без відома ОСОБА_1 перевіз до гаражного боксу за адресою: АДРЕСА_4 .

В апеляційній скарзі прокурор Конотопської місцевої прокуратури Сумської області Волосюк Ю.Б., не оскаржуючи доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 травня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано: те, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин, повторно, з проникненням у сховище; ставлення обвинуваченого до вчиненого, який вину не визнав та у вчиненому не розкаявся; особу ОСОБА_2 , який схильний до вчинення злочинів, неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та лише 29 лютого 2017 року звільнився з установи відбування покарання по відбуттю строку покарання, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 травня 2018 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що місцевим судом не враховано те, що він, ОСОБА_2 : 22 лютого 2017 року в усній формі з ОСОБА_5 уклав угоду про купівлю у останнього автомобіля «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , за 3000 доларів США та зробив передплату, передавши ОСОБА_5 вказану суму грошей, про що останній склав розписку, а тому обвинувачений указаний автомобіль вважав своєю власністю та при його переміщенні в інше місце не мав на меті заволодіти ним, а хотів не дати можливість потерпілому реалізувати цей транспортний засіб; не запускав двигун автомобіля, не рухався на автомобілі, а переміщав останній як матеріальну цінність, а тому відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України; викликав евакуатор уже коли знаходився на території бази та останній заїхав з дозволу ОСОБА_4 , який надав згоду на вивезення автомобіля, при цьому, обвинувачений говорив ОСОБА_4 , щоб той повідомив про даний факт ОСОБА_1 , у зв`язку з чим немає факту проникнення на огороджену територію бази.

У свою чергу, ОСОБА_2 стверджує про те, що: автомобіль, ключі та документи тимчасового знаходились у потерпілого не у зв`язку із виникненням права власності на автомобіль «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , а як предмет застави за боргове зобов`язання, що підтверджено і самим ОСОБА_1 у судовому засіданні; дії ОСОБА_2 не носять злочинного характеру, а можуть бути лише предметом цивільно-правових відносин.

Водночас обвинувачений посилається на те, що місцевий суд: належним чином не спростував показань ОСОБА_2 , безпідставно врахував показання ОСОБА_1 та не допитав свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у присутності яких обвинувачений обумовлював договір купівлі-проваджу автомобіля «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , з ОСОБА_5 та передавав останньому гроші, про що ОСОБА_5 склав розписку; необґрунтовано фактично визнав за ОСОБА_1 право власності на цей автомобіль, передавши останньому документи на транспортний засіб, так як власником зазначеного автомобіля є ОСОБА_5 ; не вирішив питання про призначення чи непризначення додаткового покарання, що, на думку обвинуваченого, є безумовною підставою для скасування вироку.

В апеляційній скарзі захисник Черпакова О.І., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , посилаючись на неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження ; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 травня 2018 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано те, що у діях обвинуваченого відсутня суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України у формі прямого умислу, так як 22 лютого 2017 року ОСОБА_2 у ОСОБА_5 на підставі розписки придбав автомобіль «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , за 3 000 доларів США, який перебував у заставі у потерпілого ОСОБА_1 (з документами та ключами від автомобіля) за боргове зобов`язання ОСОБА_5 , а тому обвинувачений, сплативши значну суму коштів ОСОБА_5 , будучи впевненим у правомірності придбання цього транспортного засобу, забрав його із території бази ФОП ОСОБА_4 у спосіб, який вважав можливим з метою недопущення неправомірного продажу автомобіля ОСОБА_1 , для запобігання втрати власності.

Водночас цей апелянт зазначає про те, що: проникнення на територію бази ФОП ОСОБА_4 не було, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_4 перебували між собою у гарних відносинах та обвинувачений мав безперешкодний доступ на територію цієї бази; місцевий суд безпідставно зазначив у вироку про те, що ОСОБА_1 є законним користувачем автомобіля «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , та повернув потерпілому цей автомобіль, ключі, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, страховий поліс без доказів щодо правомірності користування ОСОБА_1 указаним автомобілем, залишивши при цьому поза увагою показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_5 .

Крім того, захисник обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що судом першої інстанції не враховано недовіру ОСОБА_2 до представника обвинувачення, відхилено заяву обвинуваченого про відвід прокурора, а також залишено поза увагою тиск сторони обвинувачення на свідка ОСОБА_5 шляхом притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.384 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Волосюк Ю.Б., яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та заперечила проти апеляційних скарг сторони захисту; потерпілого ОСОБА_1 , який вважав законним вирок місцевого суду; обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Іванцова А.В., які просили задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого та захисника Черпакової О.І., поданою в інтересах ОСОБА_2 , одночасно заперечивши проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідальність за ч.2 ст.289 КК України настає, зокрема, за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у сховище.

Так, у судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, не визнав та пояснив, що 22 лютого 2017 року придбав у ОСОБА_5 автомобіль «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , за 3000 доларів США на підставі розписки, при цьому останній жодних документів та ключів до нього не передавав. ОСОБА_2 повідомив, що цей автомобіль перебував у ОСОБА_1 як заставне майно у рахунок боргового зобов`язання ОСОБА_5 та зберігався на базі, господарем якої є ОСОБА_4 , з яким він, обвинувачений, перебував у гарних відносинах. У подальшому, господар бази йому, ОСОБА_2 , повідомив, що ОСОБА_1 має намір продати автомобіль «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , у зв`язку з чим він, обвинувачений, вважаючи себе власником указаного автомобіля, за допомогою евакуатора забрав цей транспортний засіб та залишив останній на зберігання у гаражі у районі «Житловий масив».

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме у  незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, з проникненням у сховище, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Так, з аналізу показань самого ОСОБА_2 вбачається, що останній хоча і не визнав винуватість, однак підтвердив власне перебування за встановлених місцевим судом місця, дати, часу на території бази ФОП ОСОБА_4 та подальше вивезення ним транспортного засобу «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , на автомобілі-евакуаторі з указаної бази до гаражного боксу.

Підтвердив суду ОСОБА_2 і ту обставину, що йому було відомо про те, що документи на автомобіль знаходилися у ОСОБА_1 .

Обвинувачений також у судовому засіданні повідомив, що із заявою про незаконне заволодіння транспортним засобом, власником якого він себе вважав, до правоохоронних органів не звертався.

Указані вище обставини ніким не заперечуються та й не оспорюються під час апеляційного розгляду.

У свою чергу, висновок місцевого суду підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_1 , який будучи у встановленому законом порядку попередженим про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, у судах першої та апеляційної інстанцій підтвердив, що автомобіль марки «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , він придбав за 3000 доларів США у ОСОБА_5 за 2 місяці до незаконного заволодіння транспортним засобом, отримавши від ОСОБА_5 технічний паспорт, ключі та страховий поліс разом з купленим автомобілем. Указаний транспортний засіб зберігався на території охоронюваної частини бази, належній ОСОБА_4 , за адресою: АДРЕСА_3 .

ОСОБА_1 суду засвідчив, що 04 березня 2017 року йому ввечері зателефонував ОСОБА_4 , який на той час знаходився на зазначеній вище базі та повідомив, що на її територію приїхав нетверезий ОСОБА_2 і шляхом завантаження на автомобіль-евакуатор забирає транспортний засіб марки «Audi 80». Через 30-40 хвилин він, потерпілий, приїхав на цю територію бази та виявив відсутність зазначеного автомобіля. На місці події ОСОБА_4 , а також ОСОБА_10 та особа на ім`я ОСОБА_11 повідомили, що обвинувачений шляхом завантаження на евакуатор забрав автомобіль марки «Audi 80».

У судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив ту обставину, що належний йому автомобіль «Audi 80» червоного кольору було вивезено без його згоди та у його відсутність. До того ж, в апеляційному суді потерпілий повідомив, що зі слів ОСОБА_4 , останній словесно не дозволяв обвинуваченому забрати автомобіль, але фізично не перешкодив цьому. Так, господар бази ОСОБА_4 вказував ОСОБА_2 на те, що останній забирає чужий автомобіль та говорив обвинуваченому, щоб він зателефонував ОСОБА_1 для з`ясування обставин, однак ОСОБА_2 не зробив цього. При цьому, потерпілий у суді зазначив, що на момент незаконного заволодіння транспортним засобом територія бази ФОП ОСОБА_4 була огороджена парканом з воротами.

Після указаних подій він, ОСОБА_1 , звернувся із заявою до поліції про викрадення автомобіля.

Щодо перебування автомобіля «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , у власності потерпілого як заставного майна, то останній категорично заперечив указаний факт, показавши суду, що нікому кошти у борг під відсотки не надає, у тому числі не надавав і ОСОБА_5 .

ОСОБА_1 надавав стабільні, послідовні, взаємоузгоджені та такі, що підтверджуються іншими доказами у матеріалах кримінального провадження, показання у судах першої та другої інстанцій. Потерпілий у дружніх або неприязних відносинах з обвинуваченим не перебуває. Об`єктивних підстав не довіряти таким показанням немає.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_4 надав суду показання, які об`єктивно узгоджуються з показаннями, наданими потерпілим, пояснивши, що на частині території охоронюваної бази, яка належить йому з братом та знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_1 на підставі усної домовленості зберігав автомобілі у кількості чотирьох-п`яти штук, у тому числі й автомобіль «Audi 80», який розташовувався біля бані. Цей свідок повністю підтвердив показання потерпілого у тому, що 04 березня 2017 року увечері, він, ОСОБА_4 , побачив як автомобіль-евакуатор завантажив транспортний засіб «Audi 80», поряд з яким стояв ОСОБА_2 . Він, ОСОБА_4 , підійшов до обвинуваченого та сказав останньому, що автомобіль потрібно забирати у присутності власника ОСОБА_1 , на що ОСОБА_2 відповів, що потерпілий продав його автомобіль марки «Рено», а тому він забирає автомобіль «Ауді». Після цього, обвинувачений з викраденим транспортним засобом на евакуаторі залишив територію бази, яка, як засвідчив ОСОБА_4 , огороджена парканом та постійно ним та його братом охороняється. Підстави не довіряти показанням свідка ОСОБА_4 відсутні.

Наведені вище показання потерпілого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_4 підтвердив свідок ОСОБА_12 , який у місцевому суді повідомив, що автомобіль марки «Audi 80» червоного кольору зберігався на базі за адресою: вул. Кооперативна, 68А м. Конотоп Сумської обл. ОСОБА_12 повідомив, що 04 березня 2017 року він відпочивав разом з потерпілим та останнього по телефону повідомили про вивезення автомобіля «Audi 80», після чого вони разом поїхали на територію бази, де виявили відсутність цього транспортного засобу. Указаний автомобіль був вивезений ОСОБА_2 за допомогою евакуатора, а наразі знаходиться на штрафстоянці.

У свою чергу, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_3 у судовому засіданні поряд із зазначеними свідками також підтвердив факт вивезення на евакуаторі автомобіля «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , з території бази, яка належала ОСОБА_4 , пояснивши суду, що 04 березня 2017 року йому зателефонував обвинувачений та попросив перевезти автомобіль. Через півгодини він, ОСОБА_3 , приїхав на належному йому автомобілі-евакуаторі марки «Мерседес» на територію бази, де його уже чекали господар останньої та ОСОБА_2 , після чого, завантаживши автомобіль марки «Audi 80» червоного кольору на евакуатор, він, свідок, перевіз указаний автомобіль у гараж на поршневому заводі.

Крім того, свідок ОСОБА_3 підтвердив факт відсутності ключів від автомобіля «Audi 80» у обвинуваченого та ту обставину, що при завантаженні транспортного засобу на евакуатор ОСОБА_1 був відсутній.

Свідок ОСОБА_5 у суді першої інстанції показав, що мав у користуванні автомобіль марки «Audi 80», який взимку 2016-2017 року залишив у заставу ОСОБА_1 , отримавши в борг від потерпілого 1000 доларів США від 20 відсотків у місяць. При цьому, цей свідок засвідчив, що передав ОСОБА_1 ключі від транспортного засобу та документи. ОСОБА_5 повідомив суду, що автомобіль у потерпілого знаходився приблизно 3 місяці та 22 лютого 2017 року він, ОСОБА_5 , указаний автомобіль продав за розпискою обвинуваченого за 3500 доларів США, повідомивши ОСОБА_2 про те, що транспортний засіб знаходиться у ОСОБА_1 . Потерпілого про такий продаж не повідомляв. Проте, надаючи показання про продаж автомобіля свідок ОСОБА_5 підтвердив, що будь-якого договору з ОСОБА_1 не оформляли.

Наведені вище показання допитаних потерпілого ОСОБА_1 та свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_12 та частково свідка ОСОБА_5 (щодо факту знаходження, зокрема, на момент вчинення кримінального правопорушення у потерпілого автомобіля, ключів та документів від нього) об`єктивно узгоджуються з письмовими доказами у матеріалах кримінального провадження, зокрема, з протоколом огляду місця події від 05 березня 2017 року та фототаблицею до нього, за якими 05 березня 2017 року слідчим, у присутності двох понятих, за участю потерпілого та власника володіння особи, проведено огляд місця події, а саме огородженої парканом з воротами бази за адресою: вул. Кооперативна, 68А м. Конотоп Сумської обл., у ході якого встановлено відсутність на території указаної бази автомобіля «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 . При цьому, під час цієї слідчої дії потерпілий видав поліцейським ключі від зазначеного транспортного засобу з брелком (сигналізацією) (т.1 а.к.п. 11-13).

Наявність саме у потерпілого документів на автомобіль підтверджено також і результатами проведеного 18 березня 2017 року слідчим, у присутності понятих, за участю ОСОБА_1 , оглядом предметів, у ході якого у потерпілого виявлено та вилучено: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, власником якого у свідоцтві зазначено ОСОБА_13 (дозволено управління ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ); страховий поліс №АЕ/9793658 на автомобіль «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 (строк дії – з 06 серпня 2016 року по 05 серпня 2017 року, страхувальник ОСОБА_16 ), що підтверджується протоколом огляду предмета від 18 березня 2017 року та додатками до нього (т.1 а.к.п. 100-102).

У свою чергу, вивезення автомобіля «Audi 80» з території бази до гаражного блоку не заперечується обвинуваченим і підтверджується даними протоколу обшуку від 07 березня 2017 року, фототаблицею до нього та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано цю слідчу дію, за якими 07 березня 2017 року слідчим, у присутності двох понятих, за участю спеціаліста, особи, у приміщенні якої проводився обшук й обвинуваченого, проведено обшук гаражного блоку на території промислової бази за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого особа, у приміщенні якої проводився обшук – ОСОБА_17 , видав автомобіль «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору (т.1 а.к.п. 106-111).

Проведеною судовою авто-товарознавчою експертизою встановлено ринкову вартість предмету злочину, а саме легкового автомобіля «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, з урахуванням зносу станом на 04 березня 2017 року у сумі 67457 гривень 34 копійок, що підтверджується висновком експерта №19/119/9-4/76е від 14 березня 2017 року (т.1 а.к.п. 142-144).

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, цей суд критично оцінив як показання ОСОБА_5 про те, що він продав автомобіль «Audi 80» ОСОБА_2 , так і розцінив як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності, показання обвинуваченого щодо того, що він ОСОБА_2 власником автомобіля Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, оскільки наведені показання спростовуються сукупністю викладених вище належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду. Така позиція місцевого суду підтверджується, зокрема, копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу марки «Audi 80», 1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , червоного кольору, відповідно до якої власником цього автомобіля є ОСОБА_13 (дозволено управління ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ) (т.1 а.к.п. 102). Належність даного транспортного засобу ОСОБА_13 , а не обвинуваченому чи свідку ОСОБА_5 , підтверджується також і довідкою регіонального сервісного центру у Херсонській області МВС України №31/21/8-1348 від 06 квітня 2017 року (т.1 а.к.п. 134-135). До того ж, за даними довідки територіального сервісного центру 5942 МВС у Сумській області №31/18-5942-247 від 09 березня 2017 року встановлено, що станом на 09 березня 2017 року за ОСОБА_2 транспортні засоби не значаться (т.1 а.к.п. 130).

У свою чергу, розписка ОСОБА_5 про продаж обвинуваченому автомобіля та отримання від ОСОБА_2 коштів за продаж (т.1 а.к.п.), не є підставою для набуття права власності на транспортний засіб, та місцевий суд обґрунтовано зазначив, що указана розписка відповідно до чинного законодавства не є правовстановлюючим документом на викрадений автомобіль. При цьому, колегія суддів також звертає увагу на те, що продаж транспортного засобу, що має ідентифікаційний номер, передбачає відповідне оформлення договору купівлі-продажу цього транспортного засобу, зняття його з обліку, отримання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.

При цьому, відповідно до п.2.2 ПДР України власник транспортного засобу може передавати такий засіб у користування іншій особі, що має посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, передавши їй реєстраційний документ на цей транспортний засіб.

Тобто, правилами чітко визначено, що правовою підставою для передачі транспортного засобу у користування іншій особі є передача власником реєстраційного документа на цей транспортний засіб, який за обставин даної справи знаходився у ОСОБА_1 та був відсутній в обвинуваченого чи свідка ОСОБА_5 , що підтверджується наведеними вище показаннями та відповідними їм письмовими доказами, й більш того не заперечується й самим ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_5 , а тому місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що автомобіль «Audi 80», 1989 року випуску, н.з. НОМЕР_1 , перебував у правомірному користуванні потерпілого та виходячи із встановлених вище обставин саме ОСОБА_1 завдано шкоди кримінально-протиправними діями обвинуваченого.

Надаючи правову оцінку наявній у справі копії постанови старшого дізнавача від 26 січня 2021 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 травня 2017 року за №12017200080000643, за відсутністю у діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КПК України, апеляційний суд слідує тому, що відповідно до ч.2 ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положеннями ч.1 наведеної статті кримінального процесуального закону регламентовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зі змісту постанови вбачається, що процесуальне рішення про закриття кримінального провадження дізнавач мотивував тим, що суд прийняв до уваги показання ОСОБА_5 , вони визнані у судовому порядку належним доказом, що свідчить про підтвердження достовірності наданих доказів. Аналогічні показання ОСОБА_5 надав під час досудового розслідування, а також в суді, де вони не викликали сумнівів у суду та покладені в основу вироку щодо ОСОБА_2 як належний доказ, а тому відсутні підстави, які б свідчили про надання ОСОБА_5 неправдивих свідчень.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що такий висновок органу досудового розслідування є формальним, оскільки при винесенні постанови взагалі не було враховано те, що місцевий суд визнав основну частину показань свідка ОСОБА_5 недостовірними, вказавши на те, що вони спростовуються іншими доказами у матеріалах кримінального провадження. Крім того, дізнавач доходить висновку про достовірність показань ОСОБА_5 як доказу, виходячи, зокрема, з того, що вони є належними, тим самим помилкового ототожнюючи дві різні властивості доказів та ставлячи одну властивість у залежність від іншої, у зв`язку з чим зміст постанови набув ще й суперечливого характеру. Апеляційний суд зауважує, що у випадку оцінки судом показань свідка ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду виключно на підставі наведеного процесуального рішення, нівелюється зміст приписів ст.94 КПК України.

Таким чином, колегія суддів, жодним чином не висловлюючись щодо наявності чи відсутності у діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України, оскільки це питання не є предметом розгляду даного провадження, вважає, що постанова від 26 січня 2021 року не спростовує правильних висновків місцевого суду у контексті оцінки показань ОСОБА_5 , викладеної в оскаржуваному судовому рішенні з наведенням докладних мотивів.

Так, незаконне заволодіння транспортним засобом слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Це кримінальне правопорушення визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння.

Суб`єктивна сторона незаконного заволодіння транспортним засобом характеризується умисною формою вини. При цьому, мотив і мета кримінального правопорушення можуть бути різними та на кваліфікацію не впливають.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, аналіз дій ОСОБА_2 , пов`язаних із вивезенням транспортного засобу «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , не дає підстав для сумніву у спрямованості умислу обвинуваченого на незаконне заволодіння даним транспортним засобом, адже автомобіль був протиправно вилучений у законного користувача усупереч волі останнього.

Про це свідчить відсутність згоди потерпілого на користування автомобілем «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , оскільки між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 будь-яких домовленостей з приводу використання обвинуваченим зазначеного автомобіля не було та потерпілий узагалі не знав про наміри ОСОБА_2 ; поведінка обвинуваченого як до, так і після вчинення кримінального правопорушення, яка полягала у тому, що ОСОБА_2 , не маючи жодного правовстановлюючого документу на транспортний засіб «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 (договору купівлі-продажу, дарування, міни, тощо), документів на право керування цим автомобілем (свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, полісу (сертифікату) обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів) та будь-яких речей від нього (ключів, брелків сигналізації, тощо), у таємниці від потерпілого, за допомогою евакуатора вивіз автомобіль, а після цього сховав цей транспортний засіб у гаражному блоці на території промислової бази, не повідомивши законному ОСОБА_18 про вчинені дії. При цьому, автомобіль «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , було знайдено лише після повідомлення потерпілого до поліції про викрадення транспортного засобу.

Крім того, у справі відсутні дані про те, що обвинувачений, вважаючи себе власником автомобіля «Audi 80», н.з. НОМЕР_1 , указував на ці обставини потерпілому, наполягав, щоб останній віддав йому ключі та документи від автомобіля чи вчиняв будь-які інші дії, які б свідчили про дійсні наміри щодо вчинення будь-яких правомірних дій з автомобілем, який знаходився у законному користуванні ОСОБА_1 .

Апеляційний суд також наголошує на тому, що обвинувачений не міг не знати про те, що указаний автомобіль перебуває у законному користуванні ОСОБА_1 , оскільки сам ОСОБА_2 суду підтвердив, що йому було відомо про те, що документи на автомобіль «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , та сам транспортний засіб знаходилися у потерпілого, та до того ж і власник бази ОСОБА_4 04 березня 2017 року вказував обвинуваченому на належність даного автомобіля ОСОБА_1 та наполягав на тому, що забирати «Audi 80» необхідно у присутності потерпілого з дозволу останнього, однак ці словесні заборони було проігноровано ОСОБА_2 .

Крім того, зі змісту показань свідка ОСОБА_4 встановлено, що обвинувачений після прибуття на територію бази, вивезення автомобіля «Audi 80», н.з. НОМЕР_1 , мотивував тим, що потерпілий продав його ( ОСОБА_2 ) автомобіль марки «Рено», а тому він забирає автомобіль «Ауді». На противагу викладеному, у судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений стверджував, що він придбав автомобіль "Ауді" у ОСОБА_5 та у подальшому вивіз з бази цей транспортний засіб, щоб не дати можливість потерпілому його реалізувати.

Наведене свідчить про неузгодженість та неправдоподібність показань ОСОБА_2 у цій частині, оскільки на час вчинення злочину та судового розгляду обвинувачений висував дві абсолютно протилежні версії розвитку подій.

До того ж, судом першої інстанції у контексті наведеного вище, обґрунтовано акцентовано увагу на спосіб, у який обвинувачений незаконно заволодів транспортним засобом, а саме за допомогою автомобіля-евакуатора завантажив і вивіз, а не як власник чи користувач самостійно своїм ходом.

На користь зазначеного у сукупності також свідчить і те, що ОСОБА_2 , вважаючи себе власником автомобіля, із заявами щодо незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілим до правоохоронних органів не звертався.

При цьому, безпідставними є посилання обвинуваченого на те, що він не запускав двигун автомобіля, не рухався на автомобілі, а переміщав останній як матеріальну цінність, оскільки незаконне заволодіння транспортним засобом може здійснюватись будь-яким способом, у тому числі і шляхом завантажування на інший транспортний засіб (евакуатор).

Отже, доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України, є неспроможними.

Безпідставними є і твердження апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про відсутність факту проникнення обвинуваченого у сховище.

Під сховищем розуміється ділянка території, відведена для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей та обладнана огорожею або технічними засобами чи забезпечена іншою охороною. При цьому, у випадку якщо подвір`я є одночасно і місцем, на території якого зберігається майно, то проникнення до подвір`я з метою викрадення такого майна охоплюється поняттям «проникнення у сховище».

Так, на підставі аналізу доказів за правилами ст.94 КПК України судом встановлено, що база ФОП ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3 , є ділянкою місцевості, яка постійно охороняється ОСОБА_4 та його братом. У тому числі і на момент вчинення злочину територія бази була огороджена парканом з воротами. Таким чином, указані обставини об`єктивно перешкоджали вільному доступу сторонніх осіб до транспортного засобу «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився на території бази. При цьому, потерпілий у суді першої інстанції повідомив, що на цій території зберігалось приблизно 4-5 автомобілів. Зазначені обставини у їх сукупності дозволяють ідентифікувати цю територію бази як таку, що має призначення для постійного або тимчасового зберігання транспортних засобів, тобто є сховищем. У свою чергу, той факт, що ОСОБА_4 є власником зазначеної бази ніким не заперечується та не оспорюється.

Разом з тим, обвинувачений, цілеспрямовано, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом проник у наведене сховище, не маючи при цьому жодних законних підстав та об`єктивних причин перебувати на території охоронюваної та огородженої чужої бази, та незважаючи на словесні заборони власника сховища ОСОБА_4 вивіз автомобіль «Audi 80», д.н.з. НОМЕР_1 , з території останнього. До того ж саме мета вивезення транспортного засобу вбачається й із показань самого ОСОБА_2 .

Відповідно до п. 2 примітки до ст.289 КК України під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 290, 410 КК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 раніше вчиняв кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.185 та 189 КК України, судимості за які не зняті та непогашені у встановленому КПК України порядку.

Таким чином, дії обвинуваченого місцевим судом кваліфіковані правильно за ч.2 ст.289 КК України з наявністю кваліфікуючих ознак – вчинення кримінального правопорушення повторно та з проникненням у сховище.

Отже, наведені вище докази у їх сукупності безперечно доводять винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що ці дані в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_2 .

Разом з тим, доводи захисника про те, що судом першої інстанції не враховано недовіру ОСОБА_2 до представника обвинувачення, відхилено заяву обвинуваченого про відвід прокурора, є неспроможними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцевим судом розглянуто заяву обвинуваченого від 17 травня 2017 року про відвід прокурору Волосюк Ю.Б. з дотриманням вимог ст.ст.77, 81 КПК України, та за результати розгляду цієї заяви постановлено ухвалу, якою відмовлено у її задоволенні, що підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції від 17 травня 2017 року (т.2 а.к.п. 16, 20). Так, судом першої інстанції не встановлено обставин, передбачених ст.77 КПК України, які б унеможливлювали участь прокурора Волосюк Ю.Б. у цьому кримінальному провадженні, з чим погоджується і колегія суддів. При цьому, доводи автора відводу у цілому зводились до незгоди з фактичними обставинами справи та висловлення суджень, які ґрунтуються виключно на власній суб`єктивній оцінці обвинуваченого без їх належного підтвердження.

Щодо тверджень апеляційної скарги обвинуваченого про те, що місцевий суд не допитав свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , то вони є необґрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду у суді першої інстанції сторона захисту не заявляла клопотання про допит цих осіб. Крім того, необхідно зазначити, що таке клопотання захисника було вирішено у суді апеляційної інстанції, керуючись положеннями ч.3 ст.404 КПК України, якими регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Указаних підстав обвинуваченим та його захисником наведеного не було, не встановлено таких обставин і колегією суддів.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

За п. 3 наведеної постанови Пленуму Верховного суду України, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону і роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, розлучений, не працює; думку потерпілого; дані досудової доповіді, за якими вбачається висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_2 та виправлення останнього без обмеження без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства, виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку; наявність обставин, що пом`якшують покарання – наявність малолітньої дитини та позитивна характеристика за місцем реєстрації, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких підстав, місцевий суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Водночас колегія суддів зауважує, що в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється правильність віднесення тих чи інших обставин до таких, що пом`якшують покарання.

Зазначені прокурором інші обставини щодо застосування заходу примусу ОСОБА_2 враховано місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому. Апеляційна скарга прокурора не містить мотивованих і достатніх підстав, які б вказували на істотну диспропорцію чи неадекватність призначеного місцевим судом покарання, через що підстави вважати таке покарання явно несправедливим - відсутні, а тому апеляційний суд з огляду на засади загальної та особливої превенції не вбачає причин для його посилення, як про це просить прокурор.

У свою чергу, колегія судді зауважує, що обрання винній особі виду і розміру заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, належить до дискреційних повноважень суду, який призначає покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Щодо тверджень ОСОБА_2 в апеляційній скарзі про те, що місцевий суд не вирішив питання про призначення чи непризначення додаткового покарання, що, на думку обвинуваченого, є безумовною підставою для скасування вироку, слід зазначити наступне.

Санкцією ч.2 ст.289 КК України передбачено додаткове покарання у вигляді конфіскації майна як альтернативне. Тобто, призначення конфіскації майна за вчинення указаного кримінального правопорушення є дискрецією місцевого суду.

Зі змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд призначив ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі без призначення додаткового покарання. При цьому, відсутність у резолютивній частині вироку суду першої інстанції вказівки про непризначення обвинуваченому додаткового покарання, не можна визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

До того ж, наведена обставина жодним чином не змінює суть судового рішення та ніяк не погіршує становище ОСОБА_2 .

При цьому, сформульована у такий спосіб резолютивна частина вироку не є такою, що може викликати сумніви чи протиріччя під час виконання цього судового рішення.

Колегія суддів вважає за доцільне зауважити, що ніким з учасників провадження питання щодо неправильного застосування України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного непризначення додаткового покарання обвинуваченому, не ставилось, а тому апеляційний суд з огляду на імперативні вимоги положень ст.421 КПК України вважає за неможливе здійнювати перегляд правильності, необхідності та доцільності непризначення ОСОБА_2 конфіскації майна. Протилежне свідчитиме про погіршення становища обвинуваченого.

Отже, відсутні підстави для скасування вироку суду з наведених підстав, про що йдеться в апеляційній скарзі.

Таким чином, призначене судом першої інстанції ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, яке знаходиться у мінімальних межах санкції вказаної частини статті, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 70 КК України, призначено із врахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, наявністю обставин, які пом`якшують покарання та відсутністю обставин, які його обтяжують, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, в ході апеляційному розгляду колегії суддів наведено не було.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування судового рішення щодо  ОСОБА_2  не встановлено.

Зважаючи на встановлені вище обставини та відповідні їм правовідносини, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції – без зміни.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області Волосюк Юлії Борисівни, обвинуваченого ОСОБА_2  зі змінами, захисника Черпакової Олени Іванівни, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , залишити без задоволення, а вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_2 – без змін.

ОСОБА_2 взяти під варту у залі суду.

Строк покарання ОСОБА_2 рахувати з моменту взяття під варту.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

Корсун О.М.                       Захожай О.І.         Герасименко В.М.