Єдиний унікальний номер 243/14708/19

Номер провадження 11-кп/804/170/21

ВИРОК

Іменем України

03 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: Круподері Д.О.

суддів: Залізняк Р.М., Смірнової В.В.

за участю секретаря судового засідання: Юрченко Т.С.

прокурора: Фролова Ф.В.

захисника: Винник З.Г.

обвинуваченого: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду у м.Бахмуті в режимі відеоконференції з Слов`янським міськрайонним судом Донецької області апеляційну скаргу в.о. керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є.О. на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27.08.2020 року у кримінальному провадженні внесеного в ЄРДР за №12019050510001826 від 04.09.2019 року, щодо ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27.08.2020 року.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Билбасівка Слов`янського району Донецької області, громадянина України, раніше судимого:

- 08.10.2002 року Слов`янським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 02.07.2004 року, умовно-дострокового, з не відбутим терміном 1 рік 7 місяців 12 днів;

- 05.12.2006 року Барвінківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі, звільнений відвідування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 23.12.2009 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 2 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 42 500 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави витрати у розмірі 2512 грн. 16 коп. за висновок експерта № 3/12-916 від 01.10.2019 року. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави витрати у розмірі 628 грн. 04 коп. за висновок експерта № 1/12-1196 від 11.12.2019 року. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, у березні місяці 2019 року, точну дату та час встановити в ході судового розслідування не представилося можливим, знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник протиправний злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Реалізуючи злочинний умисел, в один із днів березня 2019 року, ОСОБА_1 , діючи умисно, порушуючи вимоги Закону України «Про незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживання ними» від 15.02.1995 року, висадив насіння роду коноплі на огороді за місцем мешкання. Після того, як раніше висаджені ОСОБА_1 рослини роду коноплі дозріли, зірвав стебла з листями зазначених рослин, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Вказані гілки вирощеної рослини роду коноплі ОСОБА_1 поклав до сараю для подальшого висушування за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де сховав, тим самим почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс без мети збуту.

Пізніше, через деякий час у 2019 році, в денний час доби, точну дату і час під час судового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 , за допомогою сита подрібнив частину вже висушеного листя та верхівок зірваних конопель, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який поклав до поліетиленових пакетів та паперових згортків у житловому будинку, тим самим продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, за місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

19.09.2019 року у період часу з 13 години 30 хвилин до 15 години 26 хвилин співробітниками Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, у присутності двох понятих за місцем мешкання ОСОБА_1 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області, проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено:

- ламані фрагменти стебел з верхівковими частинами загальною масою 668 г, які містять особливо - небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 566г. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину складає 498,08г.;

- речовини рослинного походження масами 746 г, 16,83 г, 224 г, 350 г, 112 г, 140 г, 170 г, 66 г, 1,00 г, що є особливо - небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, складає 663,94 г, 15,32 г, 198,02 г, 313,60 г, 344,3 г, 99,68 г, 124,88 г, 151,30 г, 57,42 г, 0,89 г відповідно;

- внутрішню поверхню фрагменту нижньої частини ПЕТ, на якій виявлено мікрочастинки рослини роду коноплі та мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу;

- дерев`яну кришку, на поверхні якої виявлено мікрокількість особливо-небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу;

- металеве сито, на внутрішній поверхні якого виявлено мікрочастинки роду коноплі.

Таким чином, ОСОБА_1 незаконно придбав, зберігав та виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс, у великих розмірах для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що обвинувачений особисто на власній земельній ділянці посіяв та виростив рослини конопель для подальшого їх вживання, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, як «придбання наркотичного засобу». Вважає, що судом при наданні оцінки правової кваліфікації дій за ч. 2 ст. 309 КК України зазначив про вчинення ним незаконного придбання, зберігання та виготовлення ОСОБА_1 наркотичного засобу - канабісу у великих розмірах без мети збуту, проте у мотивувальній частині вироку судом зазначено про незаконне придбання, зберігання та виготовлення ОСОБА_1 особливо-небезпечного наркотичного засобу-канабісу у великих розмірах без мети збуту, проте відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуюча ознака- «особливо небезпечний» наркотичний засіб не передбачена, у зв`язку із чим, посилання на цю ознаку при формулюванні обвинувачення є недопустимим. Вказує, що призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України майже у мінімальному розмірі санкції у виді штрафу, судом не було належним чином враховано конкретні обставини, ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, що наркоманія є вкрай небезпечним явищем. Вважає, що судом не враховано, що загальна маса вилученого канабісу в перерахунку на суху речовину склала 2467,44 г., тобто майже найвищу граничну вагу великого розміру. Також вважає, що судом не приділено належної уваги тому, що ОСОБА_1 , будучи особою працездатного віку, постійного місця роботи не має, а живе за рахунок тимчасових заробітків, офіційно не одружений, раніше неодноразово судимий. Вказує, що судом не надано належної оцінки досудовій доповіді центру пробації. Вказує, що судом при призначенні ОСОБА_1 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, взято до уваги, що він виховує дитину своєї співмешканки у віці 8 років, проте не надано належну оцінку тому, що вживання обвинуваченим наркотичних засобів навпаки може негативно вплинути на її психіку, поведінку та розвиток. Просить вирок скасувати в частині кваліфікації дій останнього та призначеного покарання та ухвалити стосовно ОСОБА_1 новий вирок, яким вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України за незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на «особливо небезпечний» наркотичний засіб. В іншій частині вирок залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 309 КК України у повному обсязі підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується наступними доказами: показами обвинуваченого ОСОБА_1 наданими у судовому засіданні першої інстанції, який свою провину визнав у повному обсязі та показав суду, що дійсно скоїв правопорушення у час, місці та обставинах, викладених у описовій частині вироку, а саме у березні 2019 року він висадив насіння коноплі на огороді за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 . Після того, як конопля виросла, він зірвав гілки вирощеної коноплі та сховав їх до сараю. Через деякий час, за допомогою сита він подрібнив частину вже висушеного листя та верхівок зірваних конопель, яку поклав до пакетів та паперових згортків у будинку АДРЕСА_2 , для особистого вживання. 19.09.2019 року співробітники поліції за місцем його мешкання, під час проведення обшуку, знайшли у нього вищезазначені у обвинувальному акті подрібнені, висушені листя та верхівки зірваних конопель, які він зберігав у пакетах та паперових згортках. У скоєному щиро кається.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 зазначив, що він не сіяв коноплю у своєму подвір`ї, а воно виросло випадково.

Показами свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 наданими у судовому засіданні першої інстанції, які були присутні під час обшуку 19.09.2019 року у якості понятих за адресою: АДРЕСА_2 , підтвердили обставини, викладені у протоколі, зазначили, що час, дати, події, викладені у протоколі обшуку відповідають дійсності, протокол читали, під час огляду протоколу в судовому засіданні підписи свої впізнали.

Показами свідка ОСОБА_4 наданими у судовому засіданні першої інстанції, яка пояснила, що вона є цивільною дружиною обвинуваченого. У її присутності проводився обшук домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 . Підтвердила обставини проведення обшуку, викладені у протоколі обшуку від 19.09.2019 року. Додала, що перед проведення обшуку їй оголосили Ухвалу слідчого судді, довго чекали чоловіка, який у телефонному режимі повідомив, що приїде, але через 1,5 години, не дочекавшись ОСОБА_1 почали обшук. За результатами проведення обшуку був складений протокол, який вона особисто прочитала, отримала, будь-яких зауважень не мала.

Крім того вина підтверджується письмовими доказами, а саме:

Витягом з ЄРДР відповідно до якого 04.09.2019 року № 12019050510001826 за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів при виявленні фактів вчинення кримінальних правопорушень внесені відомості на ч. 2 ст. 309 КК України (а.с. 54-55, 98);

Ухвалою слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 вересня 2019 року про надання дозволу на обшук (а.с. 61-62);

Протоколом обшуку від 19.09.2019 року, проведеного слідчим Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, у присутності двох понятих за місцем мешкання ОСОБА_1 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 17 вересня 2019 року, згідно якого під час обшуку виявлено та вилучено речовину рослинного походження, порошок кришталевий, пристрій для куріння, наперсток, сито. Слідча дія фіксувалася на носій інформації - флеш карту пам`яті, яка долучена до протоколу (а.с. 63-69);

Відеозаписом обшуку від 19.09.2019 року на флеш-карті, який повністю відповідає відтвореному у письмовому вигляді тексту протоколу. (а.с. 72);

Постановою про визнання та залучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 19.09.2019 року флеш-карти пам`яті, на якій фіксувався обшук, визнано речовим доказом в даному кримінальному проваджені та залишений на зберігання у матеріалах кримінального провадження № 12019050510001826 від 04.09.2019 року (а.с. 70);

Висновком експерта № 3/12-916 від 01.10.2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду від 20.09.2019 року, відповідно до якого надані на експертизу:

- ламані фрагменти стебел з верхівковими частинами загальною масою 668 г містять особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 566 г та речовину масою 102 г, яка до наркотичних засобів не відноситься. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину складає 498,08 г;

- речовини рослинного походження масами 746 г, 16,83 г, 224 г, 350 г, 386 г, 112 г, 140 г, 170 г, 66 г, 1,00 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, складає 663,94 г, 15,32 г, 198,02 г, 313,60 г, 344,31 г, 99,68 г, 124,88 г, 151,30 г, 57,42 г, 0,89 г, відповідно;

- суміш загальною масою 3,37 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому масою 0,115 г та дозріле насіння рослини виду мак снотворний масою 3, 255 г, яке до наркотичних засобів не відноситься. Маса макової соломи, в перерахунку на суху речовину, складає 0,104 г.

- на внутрішній поверхні фрагменту нижньої частини ПЕТ виявлено мікрочастинки рослини роду коноплі та мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу. На внутрішній поверхні двох фрагментів верхньої частини ПЕТ і металевого наперстку виявлено мікрочастинки рослини роду коноплі і особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, складає 0,663 г, 2,118 г, 0,235 г, відповідною На поверхні дерев`яної кришки виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу. На внутрішній поверхні металевого сита виявлено мікрочастинки роду коноплі (а.с. 75-87);

Постановою про визнання та залучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 04.10.2019 року, якою визнано речовим доказом речовини, в перерахунку на суху речовину масами 497,08 г, 86,92 г, 662,94 г, 14,32 г, 197,02 г, 312,60 г, 343,31 г, 98,68 г, 123,88 г, 150,30 г, 56,42 г, 0,19 г, суміш масою 1,92 г, три фрагменти ПЕТ, пробка з наперстком, дерев`яна кришка, металеве сито, речовини масами 0,663 г, 2,118 г, 0,235 г в трьох згортках з фольги, вміщено до двох мішків, поліетиленового пакету, та передано відповідно до квитанції № 957 до камери зберігання речових доказів Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області (а.с. 88-90);

Висновком експерта № 1/12-1196 від 11.12.2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду від 20.09.2019 року, вбачається, що надана на дослідження речовина масою 3,4478 г наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не містить. На поверхні металевого кільця наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори не містять (а.с. 93-95);

Постановою про визнання та залучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 12.12.2019 року, якою визнано речовим доказом речовина масою 3,4255 г в паперовому згортку та передано відповідно до квитанції № 234 до камери зберігання речових доказів Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області (а.с. 96).

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, що обвинувачений особисто на власній земельній ділянці посіяв та виростив рослини конопель для подальшого їх вживання та в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, як «придбання наркотичного засобу».

Як передбачено п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

За таких обставин, у осіб, які вирощували рослини конопель для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів, склад злочину щодо «придбання наркотичних засобів» відсутній.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 виростив рослини конопель, для особистого вживання без мети збуту, після чого зірвав їх та став зберігати для особистого вживання.

Враховуючи, що обвинувачений особисто посіяв та виростив зазначені рослини конопель для подальшого їх вживання, то в його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину «придбання наркотичного засобу».

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає за необхідне виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України «придбання наркотичного засобу».

Доводи апеляційної скарги прокурора, що в диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуюча ознака- «особливо небезпечний» наркотичний засіб не передбачена, у зв`язку із чим, посилання суду у мотивувальній частині вироку на цю ознаку при формулюванні обвинувачення є недопустимим, на думку апеляційного суду є безпідставним.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 2011 року № 796, відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів і їх аналогів» від 15 лютого 1995 року зі змінами та доповненнями канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

На підставі викладеного посилання в мотивувальній частині вироку, що канабіс віднесений до особливо-небезпечного наркотичного засобу є обґрунтованим.

Таким чином судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставинах.

ОСОБА_1 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, у березні місяці 2019 року, точну дату та час встановити в ході судового розслідування не представилося можливим, знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник протиправний злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Реалізуючи злочинний умисел, в один із днів березня 2019 року, ОСОБА_1 , діючи умисно, порушуючи вимоги Закону України «Про незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживання ними» від 15.02.1995 року, висадив насіння роду коноплі на огороді за місцем мешкання. Після того, як раніше висаджені ОСОБА_1 рослини роду коноплі дозріли, зірвав стебла з листям зазначених рослин.

Вказані гілки вирощеної рослини роду коноплі ОСОБА_1 поклав до сараю для подальшого висушування за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де сховав, тим самим почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс без мети збуту.

Пізніше, через деякий час у 2019 році, в денний час доби, точну дату і час під час судового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 , за допомогою сита подрібнив частину вже висушеного листя та верхівок зірваних конопель, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який поклав до поліетиленових пакетів та паперових згортків у житловому будинку, тим самим продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, за місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

19.09.2019 року у період часу з 13 години 30 хвилин до 15 години 26 хвилин співробітниками Слов`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, у присутності двох понятих за місцем мешкання ОСОБА_1 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області, проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено:

- ламані фрагменти стебел з верхівковими частинами загальною масою 668 г, які містять особливо - небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 566г. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину складає 498,08г.;

- речовини рослинного походження масами 746 г, 16,83 г, 224 г, 350 г, 112 г, 140 г, 170 г, 66 г, 1,00 г, що є особливо - небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, складає 663,94 г, 15,32 г, 198,02 г, 313,60 г, 344,3 г, 99,68 г, 124,88 г, 151,30 г, 57,42 г, 0,89 г відповідно;

- внутрішню поверхню фрагменту нижньої частини ПЕТ, на якій виявлено мікрочастинки рослини роду коноплі та мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу;

- дерев`яну кришку, на поверхні якої виявлено мікрокількість особливо-небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу;

- металеве сито, на внутрішній поверхні якого виявлено мікрочастинки роду коноплі.

Таким чином, ОСОБА_1 незаконно зберігав та виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс, у великих розмірах для особистого вживання без мети збуту.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до санкції частини 2 ст. 309 КК України, за скоєння вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Обираючи ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції враховує характер та ступінь загальної небезпеки скоєного правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до нетяжких злочинів, виходив з того, що він раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місце проживання характеризується позитивно, має родину, виховує дитину, 2008 року народження, офіційно не працевлаштований. Судом визнано, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та обтяжує покарання рецидив злочину.

Разом з тим, судом першої інстанції призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України майже у мінімальному розмірі санкції у виді штрафу, належним чином не враховано, що загальна маса вилученого у ОСОБА_1 канабісу в перерахунку на суху речовину склала 2467,44 г., що обвинувачений ОСОБА_1 раніше судимий, будучи особою працездатного віку, постійного місця роботи не має, а живе за рахунок тимчасових заробітків, офіційно не одружений.

З огляду на викладене, колегія суддів, приймаючи до уваги тяжкість скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до нетяжких злочинів, характеристику обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, які викладені уже в цьому вироку, погоджується із доводами прокурора про те, що обвинуваченому ОСОБА_1 призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і йому необхідно призначити більш суворе покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України.

Разом з тим, враховуючи досудову доповідь Слов`янського міськрайоного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Донецькій області згідно якої, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного злочину та високий рівень небезпеки для суспільства, Слов`янський МРВ філії «Центр пробації» в Донецькій області вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк не можливе та може становити небезпеку для суспільства, в тому числі для окремих осіб.

З урахуванням викладених даних, конкретних обставин справи, ставлення обвинуваченого до скоєного ним кримінального правопорушення та його особи, позиції прокурора, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання у виді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, саме таке покарання за своїм видом є необхіднім та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів і воно буде справедливим, і відповідатиме меті покарання.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого згідно ст.409,413,414 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , ухвалити в цій частині новий вирок, визначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу в.о. керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є.О. задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27.08.2020 року у кримінальному провадженні внесеного в ЄРДР за №12019050510001826 від 04.09.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним за ч. 2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України кримінального правопорушення - «придбання наркотичних засобів».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі засудженому ОСОБА_1 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді