Єдиний унікальний номер 234/17200/20

Номер провадження 11-кп/804/974/21

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/804/974/21 Головуючий суддя у 1-ій інстанції: Лебединець Г.С.

Єдиний унікальний номер: 234/17200/20 Головуючий суддя в апеляційній інстанції: Савкова С.В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді Савкової С.В.,

суддів Залізняк Р.М.,

Смірнової В.В.,

за участю

секретаря судового засідання Юрченко Т. С.,

прокурора Фролова Ф.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

в режимі відеоконференції

захисника Васильєва Ю.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12020055390000403 від 31.08.2020 року стосовно ОСОБА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18 травня 2021 року, яким:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Комісарівка, Перевальського району, Луганської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, який не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.08.2015 року Краматорським міським судом за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71,72 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 2 дні позбавлення волі,

- 21.07.2020 року Краматорським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,-

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_1 за даним вироком частково приєднано невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.07.2020 року, і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_1 у строк покарання, призначеного за даним вироком, часткове відбуте покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21 липня 2020 року, за період з 03.02.2021 року по 17.05.2021 року.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_1 слід обчислювати з 18.05.2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що 31.08.2020 року у нічний час доби ОСОБА_1 знаходився за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме: телефонних кабелів зв`язку, що належать ПАТ «Укртелеком». Продовжуючи злочинний умисел, він взяв з свого будинку кухонний ніж для використання його в якості знаряддя для вчинення кримінального правопорушення та направився гуляти по вулицям м. Краматорська з метою пошуку місця, звідки можливо вчинити крадіжку. Проходячи приблизно о 02:30 год. 31.08.2020 року, біля першого під`їзду б.27 розташованого по бульвару Краматорському у м. Краматорську, у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна з підвалу, що є іншим приміщенням вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, зайшовши до вищевказаного під`їзду ОСОБА_1 підійшов до люку, який розташований зліва від сходів і за допомогою рук відчинив двері люку, і таким чином проник до підвалу будинку, який є іншим приміщенням, де діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу, за допомогою кухонного ножа, який мав при собі, викрав чуже майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: бувший у використанні телефонний кабель зв`язку ТПП 100х2х0,4 у кількості 50 м, вартістю 1655 гривень 46 копійок; бувший у використанні телефонний кабель зв`язку ТПП 50х2х0,4, у кількості 50 м, вартістю 831 гривня 31 копійка, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 2486 гривень 77 копійок.

На зазначений вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду від 21.07.2020 року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з 18.05.2021 року.

Крім того, прокурор просить виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_1 частково відбуте покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.07.2020 року, а саме: з 03.02.2021 року по 17.05.2021року.

Свої вимоги мотивує тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Краматорського міського суду від 21.07.2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, на виконання якого останнього затримано 03.02.2021 року та направлено для відбування призначеного судом покарання.

Злочин за оскаржуваним вироком ОСОБА_1 вчинив 31.08.2020 року, тобто після ухвалення вироку Краматорського міського суду від 21.07.2020 року, але до його відбуття. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у даному провадженні обвинуваченому не обирався та під час розгляду цього провадження обвинувачений продовжував відбувати покарання.

За таких обставин, на переконання прокурора, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а також про початок строку відбування покарання з 18.05.2021 року, однак, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.07.2020 року, а саме з 03.02.2021 року по 17.05.2021 року, суд фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, тобто закон, який не підлягав застосуванню, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Представник потерпілої особи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, клопотання про відкладення справи не надходили.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції:

- прокурор у повному обсязі підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав, викладених в апеляційній скарзі;

- обвинувачений ОСОБА_1 поклався на розсуд суду, захисник Васильєв Ю.Ф. просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Васильєва Ю.Ф., перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_1 ніким не оскаржена, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Розмірковуючи над доводами прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зробила такий висновок.

Частиною 1 ст.71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

У пункті 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» зазначено, що маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Аналізуючи вищевказані норми права, колегія суддів дійшла висновку, що доводи прокурора в частині того, що положеннями ст. 71 КК України не передбачена, при призначенні покарання, така стадія, як зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, є слушними.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_1 засуджений вироком Краматорського міського суду від 21.07.2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Згідно протоколу затримання особи, взятої під варту від 03 лютого 2021 року, на виконання попереднього вироку ОСОБА_1 затримано 03.02.2021 року та направлено для відбування призначеного судом покарання (а.с. 96).

Злочин, у якому ОСОБА_1 визнано винуватим оскаржуваним вироком від 18.05.2021 року, обвинувачений вчинив 31.08.2020 року, тобто після постановления вироку Краматорського міського суду від 21.07.2020 року, але до його відбуття. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у даному провадженні обвинуваченому не обирався та під час розгляду цього провадження він продовжував відбувати покарання.

З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції в частині того, що ОСОБА_1 слід зарахувати у строк покарання, призначеного за даним вироком, часткове відбуте покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21 липня 2020 року, за період з 03.02.2021 року по 17.05.2021 року, є таким, що не відповідає вимогам ст. 71 КК України та свідчить про фактичне застосування положень ч.4 ст.70 КК України, тобто закону, який не підлягав застосуванню судом при призначенні покарання.

На переконання суду апеляційної інстанції, в даному випадку суд повинен був, при призначенні покарання, керуватися виключно положеннями ст. 71 КК України, яка передбачає повне або часткове приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до приписів п. 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 та зарахування в строк відбутого покарання частково відбутого покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.07.2020 року, а саме: з 03.02.2021 року по 17.05.2021року, ухвалити в цій частині новий вирок, визначивши обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, і до покарання, призначеного ОСОБА_1 за даним вироком, частково приєднати невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.07.2020 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18 травня 2021 року стосовно ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання та зарахування в строк відбутого покарання частково відбутого покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.07.2020 року, а саме: з 03.02.2021 року по 17.05.2021року.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за цією нормою закону у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду від 21.07.2020 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :