АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 

   УХВАЛА 

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

 30 липня 2009 року колегія суддів судової палати в кримінальних справа х Апеляційного суду м. Києва у складі: 

Головуючого - судді Ноздрякова В.М.  

Суддів - Дмитренко Г. М., Бєлан И.О. 

за участю прокурора Тертичного О. 

захисника ОСОБА_1 

засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 розглянула в судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засуджених на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 грудня 2008 року. 

Цим вироком ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Києва, раніше судимий вироком Святошинського районного суду м. Києва від 9 вересня 2004 року за cm. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 30 травня 2008 року, - 

засуджений: за ст. 187 ч. 2 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. 

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець та мешканець м. Києва, раніше судимий: 1. вироком Деснянського районного суду м. Києва від 3 грудня 2002 року за ст. ст. 27 ч.5, 185 ч.5 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням т. 75 КК України; 2. 8 липня 2003 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ст. ст. 186 ч.2, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 19 травня 2008 року, - 

засуджений: за ст. 187 ч. 2 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. 

Згідно до вироку ОСОБА_2 та ОСОБА_4 визнані винними у тому, що 3 серпня 2008 року, приблизно о 19 годині, на девятому поверсі пятого підїзду будинку АДРЕСА_1 в м. Києві за попередньою змовою з особою, яка не встановлена слідством, вчинили розбійний напад на ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за таких обставин. 

 

Справа 11-а-1344 Категорія - 187ч.2 КК України Головуючий 1-ої інстанції - Котович О. А. Доповідач - Бєлан Н.О. 

 

ОСОБА_4 приставивши ОСОБА_7 до тулубу невстановлений гострий предмет, що той сприймав як ніж, а ОСОБА_2 і невстановлена особа, вхопивши за шию ОСОБА_6, наказали їм зайти до підїзду, де завели їх на девятий поверх будинку, і погрожуючи застосуванням насильства, зажадали передати гроші та цінні речі. Проте, коли потерпілі відмовились виконати їх вимогу, ОСОБА_4, за вказівкою невстановленої особи, вдарив ОСОБА_5 по голові невстановленим предметом.  

В цей же час невстановлена особа завела руку ОСОБА_6 за спину, а ОСОБА_2 вдарив його декілька разів по тулубу. Потім ОСОБА_2 знову наніс декілька ударів руками по тулубу ОСОБА_6, коли він намагався втекти, але ті наздогнали його на восьмому поверсі. ОСОБА_5 намагався допомогти останньому і відтягував від нападників. 

ОСОБА_2 наніс ОСОБА_5 декілька ударів руками по голові і ногами по тулубу, внаслідок чого той втратив свідомість від фізичного болю, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоровя, а ОСОБА_6 вдалося втекти. 

Засуджені разом з невстановленою особою обшукали ОСОБА_7 та заволоділи його мобільним телефоном "Самсунг Е200" вартістю 867 грн. та грошима в сумі 250 грн., а також мобільним телефоном "Нокіа Н82", що належав ОСОБА_6 

Останньому під час нападу були спричинені легкі тілесні ушкодження. 

В апеляції та доповненнях засуджений ОСОБА_2 порушив питання про скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування, оскільки вважає, що поза увагою суду залишені порушення, які були допущені слідчим на досудовому слідстві. Стверджує, що мало місце порушення його права на захист, застосовувалися незаконні заходи, внаслідок чого давав показання під тиском.  

Крім того, вважає судом неповно досліджені і не зясовані обставини справи, що мають суттєве значення для встановлення істини у справі, оскільки не допитані потерпілі, які не викликалися до суду, і показання останніх про те, що вони їх не знали, не перевірені, при цьому суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 неодноразово дзвонив йому на мобільний телефон, і він також впізнав друга потерпілих, якого вони нібито намагалися провідати у лікарні. 

В апеляційній інстанції засуджений ОСОБА_2 підтримав апеляцію і просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки суд не перевірив показання потерпілих про обставини вчинення щодо них злочину і наполягав на тому, що потерпілих вони знали, бо у цей же день з ними познайомились, і останні просили придбати для них наркотичні засоби. Також засуджений стверджував, що у них не було ножа, і про це потерпілі не заявляли працівникам міліції у своїх заявах, проте не заперечує, що між ними виникла бійка з приводу придбання наркотичних засобів, при цьому бився ОСОБА_4, а він втік, забравши мобільний телефон та 90 грн. на наркотичні засоби, які дав йому ОСОБА_6, і щоб зателефонувати з приводу купівлі наркотиків. 

Також пояснив, що порушення права на захист виразилося у тому, що на аркушах справи 119 та 121 т. 1 містяться протоколи, які він не підписував. 

Засуджений ОСОБА_4 посилається на неправильну кваліфікацію його дій та суворість призначеного покарання, стверджуючи, що у висновку експерта відсутні дані, які б свідчили про виявлення у потерпілих тілесних ушкоджень, за характером небезпечних для їх життя чи здоров я, і заперечує факт про застосування до них такого насильства. 

Також звертає увагу на те, що потерпілі не були допитані судом, не усунені суперечності як в їх показаннях, так і показаннях засуджених, зокрема, що стосується застосування погроз насильства гострим предметом, а тому, вважає, що суд неправильно поклав показання потерпілих на обгрунтування доведеності вини у вчиненні нападу на потерпілих, які є сумнівними, внаслідок чого вони не зявилися до суду, що повязано й з тим, що на досудовому слідстві йому «навязали» не мати захисника. 

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_4 підтримав доводи апеляції і просив направити справу на новий судовий розгляд, заявивши, що судом було порушено також його право на захист, бо безпідставно не допустили до участі у справі в якості захисника рідну сестру. Також звертав увагу на те, що судове слідство проведено дуже швидко і без зясування дійсних обставин справи, бо суд відмовляв у клопотанні про допит потерпілих безпосередньо у судовому засіданні. 

Іншими особами, що мають право подати апеляцію, вирок не оскаржений. 

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про законність та обгрунтованість вироку, пояснення захисника, який підтримав апеляцію засудженого ОСОБА_4, вказані пояснення засуджених, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в апеляції, судова колегія знаходить апеляції такими, що підлягають задоволенню. 

Відповідно до ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки у межах предявленого підсудним обвинувачення. 

За обвинуваченням, що було предявлено ОСОБА_2 та ОСОБА_4, вони за попередньою змовою групою осіб вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу (а.с. 127- 129, 160-162). 

Разом з тим, виходячи за межі предявленого обвинувачення, суд визнав засуджених винними й у вчиненні розбійного нападу, поєднаного у тому числі, з погрозами застосувати насильство за характером, що є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого. 

Отже, суд допустив порушення вимог, передбачених не тільки ст. 275 КПК України, а також ст. ст. 276 та 277 КПК України, якими встановлені правила зміни обвинувачення в суді. 

Як убачається з матеріалів справи, протягом як досудового, так і судового слідства, засуджені не визнавали обставини вчинення злочинних дій, як вони викладені у відповідних процесуальних документах досудового слідства, але з якими погодився суд, і визнав їх такими, що підтверджуються доказами у справі, зокрема показаннями потерпілих. 

За показаннями засуджених, вони не малу наміру вчинити напад на потерпілих, які самі звернулися до них з проханням про придбання наркотичних засобів, у звязку з чим потерпілий ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_2 і з цього приводу вони домовилися про зустріч увечері. Під час цієї зустрічі у підїзді вказаного будинку, коли потерпілий ОСОБА_6 сам передав телефон, щоб зясувати можливість придбання наркотичного засобу, та гроші на це, у них виник злочинний намір на заволодіння цим майном шахрайським шляхом.  

В апеляційній інстанції ОСОБА_2 заявляв, що він, отримавши від того телефон та гроші, але не у тій сумі, яку заявляють потерпілі, зник з місця вчинення злочину, і при цьому, вбігаючи, чув бійку ОСОБА_4 з потерпілими. Також звертав увагу на те, що потерпілі у своїх заявах не посилалися на застосування до них насильства. 

Засуджений ОСОБА_4 теж зазначав, що потерпілий ОСОБА_7 не втрачав свідомість. 

Як убачається із заяви потерпілих до міліції, з якою вони звернулися о 19 год., тобто, коли за висновком як слідчих органів, так і суду був вчинений розбійний напад, вони дійсно не заявляли про вчинення до них розбійного нападу. 

За поясненнями потерпілого ОСОБА_7 при його допиті слідчим, він посилався на те, що від застосованого до нього насильства він протягом 15-20 хвилин перебував у несвідомості (а.с. 75 т.1). 

Із змісту рапорту чергового територіального відділення міліції № 2 убачається, що ОСОБА_5 був доставлений до лікарні швидкої допомоги З серпня о 20 год. 40 хвл. у стані алкогольного спяніння та забійною раною голови ( а.с. 17 т.1). 

Між тим, ці обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, належним чином не перевірені. 

З отриманих слідчим, у порядку виконання ним судового доручення, даних роздруківки вхідних та вихідних зєднань з номера мобільного телефону, що належав ОСОБА_6, дійсно зафіксовані неодноразові дзвінки на номер мобільного телефону ОСОБА_2, і який також впізнав по фотографіям товариша потерпілих, якого нібито вони, за їх показаннями, збиралися навістити у лікарні, але який перебував з потерпілими, коли домовлялися про придбання наркотичних засобів. 

Проте ці доводи засуджених суд не спростував і на обгрунтування висновку про винність їх у розбійному нападі за вказаних обставин послався на показання потерпілих під час досудового слідства. 

За даними протоколу судового засідання, засуджені, давши згоду дати показання, неодноразово заявляли своє клопотання про обовязковий виклик потерпілих. 

Однак суд дослідив показання потерпілих на досудовому слідстві, не зясувавши причини їх неявки у судове засідання, пославшись при цьому на довідку слідчого, що потерпілі перебувають на роботі і з цих причин не зможуть зявитися в суд (а.с. 31-32 т.2). 

Навіть при дослідженні нових даних, отриманих судом від слідчого у порядку ст. 315-1 КПК України, суд не прийняв заходів до виклику потерпілих у встановленому законом порядку і не допитав їх з приводу вказаних обставин, а у вироку, допускаючи обєктивність показань потерпілих й необєктивність доводів засуджених, розцінив їх як намагання ухилитись від відповідальності за розбій, а показання потерпілих щодо причини зустрічі з підсудними - як їх небажання "виглядати в негативному світлі в період часу, який передував нападу на них, що певною мірою компрометує потерпілих", не встановивши ці обставини, що суперечить вимогам ст. 323 КПК України. 

Отже, слід визнати обгрунтованими твердження в апеляції про порушення судом вимог закону про дослідження показань потерпілих. 

Не безпідставними слід визнати й посилання засуджених про швидкий розгляд справи. 

З протоколу судового засідання убачається, що розгляд справи ЗО жовтня 2008 року, коли були досліджені всі докази, у тому числі й показання засуджених, потерпілих, протоколи очних ставок, розпочався о 12 год. При цьому оголошення цих доказів відбулося формально, бо майже ні одного питання стосовно їх дослідження підсудним задано не було. Між тим, засуджений ОСОБА_2 в апеляційній інстанції посилається на недопустимість доказів, що містяться на аркушах справи 119та121т.1. 

Крім того, на порушення вимог ст. 87 КПК України у протоколі судового засідання час закінчення судового засідання і оголошення перерви не зазначений. 

Таким чином, слід погодитися з доводами апеляцій про однобічність, неповноту та неправильність судового слідства при розгляді цієї справи судом першої інстанції, проте яка не може бути усунута шляхом проведення судового слідства в апеляційній інстанції з таких підстав. 

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок у всякому разі підлягає скасуванню у разі порушення права на захист, що є істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства. 

Як убачається з протоколу судового засідання, засуджений ОСОБА_4 наполягав на тому, щоб допустили в якості захисника його рідну сестру ОСОБА_8, і яка на підтвердження цього факту надала суду відповідні документи. 

Згідно до вимог ст. ст. 44, 45 КПК України у кримінальній справі як захисники підсудного допускаються близькі родичі обвинуваченого, повноваження якого підтверджуються документами, які підтверджують родинні звязки, та заявою того або підсудного про допуск цих осіб до участі у справі як захисників. 

Таке клопотання й було заявлено підсудним, а ОСОБА_8 надані документи, які підтверджують родинні звязки. 

Проте, посилаючись на те, що останньою не надані документи, які б спростовували факт визнання її недієздатною чи обмежено недієздатною особою, при тому, що за змістом вказаних статей закону, а також розяснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», документи на підтвердження такого факту від захисника не вимагаються. 

Зазначені обставини дійсно у відповідності з вимогами ст. 61 КПК України виключають можливість участі у справі захисника у випадку, коли особа визнана недієздатною чи обмежено недієздатною. Але, як убачається з протоколу судового засідання, такі обставини судом не зясовувалися і не перевірялися, навіть при повторній заяві підсудним ОСОБА_4 аналогічного клопотання (а.с. 116 т.2). 

Більш того, у матеріалах справи не вбачаються такі обставинні, які б давали суду підстави вимагати такі дані. 

Таким чином судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили забезпечити права і інтереси підсудного й винести законний, обгрунтований і справедливий вирок. 

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а справа - поверненню до суду на новий судовий розгляд, на якому слід урахувати наведене, дослідити докази у порядку, встановленому кримінально-процесуальним законом, і у відповідності до вимог кримінально-процесуального та кримінального закону прийняти законне й обгрунтоване рішення. 

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, судова колегія 

 УХВАЛИЛА: 

 Апеляції засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_4 задовольнити та вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 грудня 2008 року щодо них скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.