УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду
Донецької області у складі:
головуючого Меленчука B.C.
суддів Лупінової Л.М., Шаліної Т.О.
при секретарі Прозоровій Т.О.
за участю прокурора Яйлова К.В., Пахніца О.В.
захисника ОСОБА_1
засудженої ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні 6 травня 2009 року в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженої ОСОБА_3 і її захисника адвоката ОСОБА_1 на вирок Ново-азовського районного суду Донецької області від 29 грудня 2008 року
ВСТАНОВИВ:
Вироком Новоазовського районного суду Донецької області від 29 грудня 2008 року
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка села Холодне Новоазовського району Донецької області, громадянка України, працююча бухгалтером у ПП "Хуторок", не судима проживаюча в АДРЕСА_1
засуджена за частиною 2 статті 364 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки.
На підставі статей 75,76 КПК України засуджена ОСОБА_3 звільнена від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців, поклавши обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої установи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.
Вироком суду засуджена ОСОБА_3 визнана винною в тому , що вона, працюючи в 2003 році на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділення дослідчих перевірок територіального відділу податкової міліції Новоазовської міжрайонної державної податкової інспекції, а у 2004 році на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділення дослідчих перевірок територіального відділу податкової міліції Новоазовської міжрайонної державної податкової інспекції і, будучи наділеною владно-розпорядчими повноваженнями при проведенні перевірок дотримання податкового законодавства установами, підприємствами і організаціями, приймаючи участь у плановій докумен- тальній перевірці, яка проводилася з 10 червня 2003 року по 12 липня 2003 року дотримання
Справа № 11-97м/2009 року Головуючий у І інстанції Бельченко Л.А.
Категорія 364 ч 2 КК України Доповідач Меленчук B.C.
1ПГ
вимог податкового і валютного законодавства риболовецьким колективним господарством "Прибій" Новоазовського району Донецької області за період з 1 січня 2001 року по 31 березня 2003 року, виявивши порушення вказаного законодавства у зазначеному господарстві при договірних взаємовідносинах господарства з суб'єктом підприємницької діяльності, установчі документи, свідоцтва платників ПДВ яких визнані недійсними, а також підприємствами, знятими з державної реєстрації, у порушення статей 2,3,10,13 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 24 грудня 1993 року, статей 7.2.3, 7.2.4 Закону Україна "Про податок на додану вартість" від 3 квітня 1997 року, розділу 5 наказу Державної податкової адміністрації України №263 від 4 червня 2002 року "Про взаємодію між підрозділами органів державної податкової служби України при організації документальних перевірках юридичних осіб", розділу 1 пунктів 1.1,1.3, розділу 2 пункту 2.1, розділу 3 пунктів 3.3,3.4,3.6,3.10, розділу 5 пункту 5.1 посадової інструкції старшого державного податкового інспектора-ревізора відділення дослідчих перевірок територіального відділу податкової міліції Новоазовської міжрайонної державної податкової інспекції, затвердженої начальником Новоазовської міжрайонної податкової інспекції 11 березня 2003 року і розділу 1 пунктів 1.2,1.3, розділу 2 пункту 2.1, розділу 3 пунктів 3.1,3.14,3.15,3.19,3.21,3.22,3.23, розділу 5 пунктів 5.1,5.2 посадової інструкції головного державного податкового інспектора відділення дослідчих перевірок територіального відділу податкової міліції Новоазовської міжрайонної державної податкової інспекції, затвердженої начальником Новоазовської міжрайонної податкової інспекції 11 березня 2004 року і розділу 2 пункту 2.2.6 положення про відділення дослідчих перевірок відділення податкової міліції Новоазовської міжрайонної податкової інспекції, пункту 1 підпунктів 25,25.2,25.2.1,25.2.2 "Положення про реєстрацію платників податку на додану вартість" від 3 квітня 2000 року і пункту 4 "Порядку акумуляції і використання коштів, які нараховуються сільськогосподарським товаровиробниками-платниками податку на додану вартість щодо операцій по продажу товарів (робіт, послуг) власного виробництва, включаючи продукцію (крім підакцизних товарів), виготовлену на давальницьких умовах з власної сільськогосподарської сировини", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1999 року за №271 у період часу червень-липень 2003 року, березень - червень 2004 року умисно вчинила зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб - риболовецького колективного господарства "Прибій", що потягло тяжкі наслідки у вигляді не надходження до державного бюджету грошових коштів у сумі 13978 гривень 23 копійки при таких обставинах.
Так, з 10 червня 2003 року співробітниками Новоазовської міжрайонної державної податкової інспекції було заплановано проведення комплексної планової документальної перевірки дотримання вимог податкового і валютного законодавства у риболовецькому господарстві "Прибій" Новоазовського району за період з 1 січня 2001 року по 31 березня 2003 року.
У червні 2003 року, у період проведення вказаної перевірки, на виконання у територіальне відділення податкової міліції Новоазовської міжрайонної податкової інспекції надійшло завдання начальника управління податкової міліції державної податкової адміністрації в Донецькій області №7143/7/26-3-613 від 17 червня 2003 року про організацію і проведення перевірок по взаємовідносинам підприємств Донецької області з підприємствами, установчі документи яких (свідоцтва платників податків) визнані недійсними, з метою від-шкодування шкоди, заподіяної державі їх діяльністю.
У зазначеному завданні утримувалися відомості про ПП "Агропромснаб", ПП "Ні-ка", ПТКФ "Полігон", ТОВ "Будмаркет", ПП "Дельта", ПП "Глобус", як о підприємствах, установчі документи яких (свідоцтва платників податків) визнані недійсними.
На підставі зазначеного завдання та посвідчення №357 від 19 червня 2003 року засуджена ОСОБА_3, як робітник відділення дослідчих перевірок територіального відділення податкової міліції Новоазовської міжрайонної державної податкової інспекції прийняла участь у перевірці, перевіряючи питання правильності нарахування і сплати ПДВ.
При проведенні перевірки засуджена ОСОБА_3 виявила договірні взаємовідносини риболовецького колективного господарства "Прибій" за перевіряємий період з підприємствами, установчі документи і свідоцтва платників ПДВ яких рішеннями судів визнані недійсними, у тому числі і знятими з державної реєстрації, а саме: з ПП "Агропромснаб", у якого РКГ "Прибій" придбало товарно-матеріальні цінності на загальну суму 64559 гривень 65 копійок, у тому числі ПДВ 10759 гривень 60 копійок, з ВТКФ "Полігор", у якого РКГ "Прибій" придбало товарно-матеріальні цінності на загальну суму 5952 гривні 76 копійок, у тому числі ПДВ 992 гривні 13 копійок, з ПП "Глобус", у якого РКГ "Прибій" придбало товарно-матеріальні цінності по бартеру на загальну суму 7415 гривень 40 копійок, у тому числі ПДВ 1235 гривень 26 копійок, з ПП "Дельта", у якого РКГ "Прибій" придбало товарно-матеріальні цінності на загальну суму 5947 гривень 44 копійки, у тому числі ПДВ 991 гривня 24 копійки, встановивши таким чином, порушення з боку РКГ "Прибій" вимог статей 7.2.3 та 7.2.4 Закону України "Про податок на додану вартість".
Виявивши ці порушення, засуджена ОСОБА_3, умисно, зловживаючи службовим становищем в інтересах третіх осіб - РКГ "Прибій", діючи всупереч інтересам державної служби приховала факт виявлених нею порушень зазначеного закону, не вказала їх у висновках акту №17/23/114/03888865 від 14 липня 2003 року, складеного за результатами комплексної планової документальної перевірки податкового і валютного законодавства у РКГ "Прибій", в результаті чого вона, по закінченню перевірки по угодам РКГ "Прибій" с ПП "Агропромснаб", ВТКФ "Полігор", ПП "Дельта", ПП "Глобус" у відповідності з пунктом 4 "Порядку акумуляції і використання коштів, які нараховуються сільськогосподарським това-ровиробникам-платникам податку на додану вартість щодо операцій по продажу товарів (робіт, послуг), власного виробництва, включаючи продукцію (крім підакцизних товарів), виготовлену на давальницьких умовах з власної сільськогосподарської сировини", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №271 від 26 лютого 1999 року не була стягнута у державний бюджет у безспірному порядку с РКГ "Прибій" сума, яка віднесена у порушення вказаного законодавства підприємством у податковий кредит по угодам з підприємствами, установчі документи і свідоцтва платників ПДВ яких рішеннями судів визнані недійсними, у тому числі і знятими з державної реєстрації, чим заподіяна шкода державі у сумі 13978 гривень 23 копійки.
Продовжуючи свої злочинні дії, засуджена ОСОБА_3 у березні-червні 2004 року, власноручно склала посвідчення №265 від 25 березня 2004 року і посвідчення №584,586,588 від 26 червня 2004 року на проведення позапланових перевірок у РКГ "Прибій" по взаємовідносинам з ПП "Агропромснаб", "Дельта", "Глобус", ВТКФ "Полігор" і підписала їх у начальника Новоазовської міжрайонної податкової інспекції, на підставі яких провела перевірки вказаних підприємств за угодами з ПП "Агропромснаб" на суму 64559 гривень 65 копійок у тому числі ПДВ 10759 гривень 60 копійок, за угодами з ВТКФ "Полігор" на суму 5952 гривні 76 копійок у тому числі ПДВ 992 гривні 13 копійок, за угодами з ПП "Дельта" на суму 5947 гривень 44 копійки у тому числі 991 гривня 24 копійки, за угодами з ПП "Глобус" на суму 7415 гривень 40 копійок у тому числі ПДВ 1235 гривень 26 копійок.
Засуджена ОСОБА_3 за результатами цих перевірок, умисно приховала факт виявлених нею раніше порушень податкового законодавства при договірних взаємовідносинах РКГ "Прибій" з підприємствами, установчі документи і свідоцтва платників ПДВ яких визнані недійсними, у тому числі знятими з держаної реєстрації, склавши довідки позапланових перевірок, достовірно знаючи про те, що дані документи без відображення виявлених порушень не є підставами для прийняття рішення про надорахування податкових обов'язків і стягнення штрафних санкцій відповідно до положень пункту 4 Порядку.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію на вирок суду першої інстанції, в якій, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженої ОСОБА_3 та доведеність її вини, просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити засудженій міру покарання у вигляді 5 років позбавлення волі
з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, вважаючи, що призначена міра покарання є м'якою, оскільки засуджена не визнала своєї вини, вчинила тяжкий злочин з заподіянням тяжких наслідків державі.
Захисник засудженої ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_1 також не погодився з судовим рішенням і подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в діях засудженої складу злочину.
Обґрунтовуючи свою апеляцію, захисник посилається на те, що суд першої інстанції неповно і неправильно з'ясував усі обставини по справі, в зв'язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, які привели до незаконного і безпідставного засудження ОСОБА_3 Визнаючи її винною у порушенні законів, які регламентують її службову діяльність, посилаючись на статті і пункти цих законів, суд першої інстанції розтлумачив їх на свій лад і не звернув уваги на те, що ці статті та пункти законів утримують зміст, який не має відношення до її службової діяльності.
Крім того, на його думку, судом першої інстанції не встановлено порушень законів з боку риболовецького колективного господарства "Прибій", які тягли б кримінальну відповідальність.
Розглядаючи справу, суд першої інстанції не дав належної оцінки висновку судово-бухгалтерської експертизи, дійшовши неправильного висновку про допустимість цього висновку як доказ по справі, оскільки у його мотивувальній частині обставини справи перекручені, сума ПДВ 13978 гривень 23 копійки завищена на 10962 гривні 72 копійки.
В ході перевірки РКГ "Прибій" засуджена ОСОБА_3 виконала усі необхідні заходи для виявлення взаємодії між РКГ "Прибій" з "фіктивними фірмами" та повідомила про це своє керівництво, про ці обставини в матеріалах кримінальної справи є підтвердження, тому висновки суду з цього приводу є безпідставним.
Безпідставним є обвинувачення засудженої ОСОБА_3 в частині проведення нею зустрічних перевірок з складанням довідок, оскільки такі дії засудженої узгоджуються та відповідають положенням пункту 1.4 наказу Державної податкової адміністрації України №429 від 16 вересня 2002 року.
Обвинувачення засудженої ОСОБА_3 у не проведенні повторних перевірок також є необгрунтованим, оскільки згідно з пунктом 4 Указу Президента України "Про деякі заходи по делегуванню підприємницької діяльності" №817/986 від 23 липня 1998 року повторну перевірку може провести лише органом вищого рівня якщо відносно осіб, які проводили перевірку проводиться службове розслідування або порушена кримінальна справа.
Не знайшло свого підтвердження обвинувачення і в частині заподіяння діями засудженої ОСОБА_3 шкоди державі.
Заслухавши доповідача, пояснення і останнє слова засудженої ОСОБА_3 та думку її захисника про незаконність судового рішення, міркування прокурора про задоволення апеляційних вимог та безпідставність апеляції засудженої та її захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи і, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженої ОСОБА_3 та її захисника адвоката ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень статті 323 КПК України вирок суду має бути законним і обгрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, поста-
новлении за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні справи кримінально процесуального закону.
Однак, цих вимог суд першої інстанції не дотримав: обставини справи розглянув поверхово, а докази належним чином не дослідив і не дав їм належної оцінки.
Так, за вироком суду засуджена ОСОБА_3 визнана винною в тому, що вона в ході перевірки приховала виявлені факти укладання угод з ПП "Агропромснаб", ВТКФ "По-лігор", ПП "Дельта", ПП "Глобус", ПП "Ніка", ТОВ "Строймаркет", не вказавши про це в акті перевірки за №17/23/114/03888865 від 14 липня 2003 року.
Між тим, у зазначеному акті, а саме у пункті №9 є відомості про взаємодію РКГ "Прибій" з фірмами, що мають ознаки фіктивності. В цьому ж пункті зазначено, податковою інспекцією готуються матеріали для звернення до суду про визнання угод недійсними (а.с.45 т.1).
Крім того, відповідно до Додатку 8 "Методичні рекомендації по проведенню документальних перевірок юридичних осіб з питань відшкодування податку на додану вартість" до Методичних вказівок по організації порядку адміністрування відшкодування ПДВ, затверджених наказом Державної податкової Адміністрації України №376 від 1 серпня 1998 року встановлений порядок з'ясування певних обставин, а саме:
1. Зі статутних документів визначити всі дані про засновників, директора, головного бухгалтера "фіктивної фірми" (адресу, паспортні дані), крім того детальну хронологію реєстрації фірми (дату реєстрації в держадміністрації, дату постановления на облік у ДПІ(А), дату перереєстрації, дату відкриття розрахункових рахунків протягом діяльності, зміни в статутних документах, дату закриття розрахункового рахунку та підставу, зміну директорів чи осіб засновників);
2. Подати запити до адресного бюро, до управлінь паспортної та міграційної роботи РВ МВС України з наданням паспортних даних про згаданих фізичних осіб (засновників, директорів, бухгалтерів з метою встановлення фактів:
- чи значаться дані паспорти громадян України, такими, що втрачені;
- чи видавалися вказані паспорти районними паспортними відділами і якщо видавалися, то чи саме вказаним особам.
3. Одночасно подати запит до банківської установи, в якій відкрито (чи був відкритий) розрахунковий рахунок "фіктивної фірми" з вимогою надати довідку про рух коштів по розрахунковому та валютному рахунках за весь період діяльності з розшифровкою: про платіж, від кого, кому, призначення платежу - з метою проведення перевірок на наступному рівні (постачальників "фіктивної фірми"), у зв'язку з тим, що як правило "фіктивна фірма" знаходиться саме на другому, третьому (чи іншому) етапі товарної операції.
4. після отримання від адресного бюро відповідей з повідомленням, що фізична особа за зазначеною (в статутних документах) адресою не значиться, або вказаний паспорт був втрачений чи людина померла тощо, юридичному відділу податкової інспекції (адміністрації), в якій зареєстровано платника, необхідно подати до арбітражного суду позовну заяву про визнання установчих документів недійсними та скасування державної реєстрації з поданням всіх необхідних документів для порушення провадження у справі.
5. Після отримання рішення арбітражного суду про визнання недійсними установчих
документів та скасування державної реєстрації "фіктивної фірми" юридичному
відділу податкової інспекції (адміністрації) необхідно подати до арбітражного суду позовну заяву про визнання угод недійсними (які уклала "фіктивна фірма" з фірмою, що перевіряється).
6. У разі отримання рішення арбітражного суду про визнання недійсною конкретної
угоди (про виконання маркетингових, консультативно-інформаційних та інших подібних послуг або договорів купівлі-продажу чи інших) у податкового інспектора є підстава не приймати вартість вищезазначених послуг до складу витрат обігу, собівартості або валових витрат, а за договорами купівлі-продажу не приймати витрати на придбані товари у складі валових витрат, оскільки первинні документи (рахунки-фактури, накладні, податкові накладні та інше) по угодах, що визнані арбітражним судом недійсними, не мають юридичної сили.
Рішення арбітражного суду про визнання недійсними угоди між суб'єктами підприємницької діяльності буде підставою для визнання неправомірності віднесення до валових витрат сплачених сум, що в свою чергу буде впливати на неправомірність віднесення до податкового кредиту сум податку на додану вартість.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, юридичною службою податкової інспекції були пред'явлені позови про визнання недійсними статутних документів і свідоцтв платника ПДВ недійсними щодо підприємств "Агропромснаб" міста Донецька ( рішення Кі-ровського районного суду міста Донецька від 5 вересня 2002 року а.с. 65 т.1), ПП "Дельта" міста Донецька ( рішення Ленінського районного суду міста Донецька від 14 березня 2002 року та господарського суду Донецької області від 3 грудня 2003 року а.с.72, 73 т.1), ПП "Глобус" міста Донецька (рішення Кіровського районного суду міста Донецька від 19 липня 2001 року (а.с. 80 т.1).
В матеріалах кримінальної справи також маються рішення господарського суду Донецької області від 18 серпня 2005 року та 4 лютого 2005 року про визнання недійсними пра-вочинів, укладених між риболовецьким колективним господарством "Прибій" Новоазовсько-го району Донецької області і Донецькими приватними підприємствами "Глобус", "Агропромснаб" та "Дельта", які дають підстави не приймати витрати на придбані товари у склад валових витрат (а.с. 103,109,114 т.1).
Однак, ці рішення господарського суду про визнання правочинів недійсними були ухвалені після 14 липня 2003 року, тобто після проведення документальної перевірки в РКГ "Прибій".
По іншим угодам, які були укладені РКГ "Прибій" з фірмами, які мають ознаки фіктивності, рішень судами будь-якої юрисдикції недійсними не визнані, як того вимагає зазначений вище наказ Податкової Адміністрації України.
Вказане свідчить, що засуджена ОСОБА_3 на момент проведення перевірки в РКГ "Прибій" не мала законних підстав для виключення цих витрат на придбані товари зі складу валових витрат.
Суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, не врахував значущість цих обставин, не дав їм належної оцінки, що як наслідок, при тих доказах, які він дослідив у ході судового слідства, дійшов передчасного висновку про доведеність вини засудженої ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, як постановлений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити усі докази, які надані суду, яким надати остаточну оцінку з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, а також врахувати доводи, викладені в апеляціях і в залежності від встановленого постановити законний і обгрунтований вирок.
Керуючись статтями 362,365,366 КПК україни, колегія судців
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_3 та її захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
-Вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 29 грудня 2008 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу надіслати до того ж суду на новий судовий розгляд, але в іншому складі.
Міру запобіжного заходу засудженій ОСОБА_3 залишити підписку про неви-