_________ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ________
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
" 19 "липня 2006 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
головуючого - Декайла П.В. суддів - Крукевича М.Н., Стадника О.Б. за участю прокурора - Бурлаки Г.В. захисника - адвоката ОСОБА_1 засудженого - ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в М.Тернополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2, його захисника адвоката ОСОБА_1 та апеляційним поданням помічника прокурора Тернопільського району Єрмоленка О.А. на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 03 травня 2006 року. Цим вироком
ОСОБА_2, уродженця М.Тернополя, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого:
1) 24 січня 1996 року - за ст.86-1, ч.2 ст. 140, ст.ст. 42, 44 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, 11 грудня 1996 року умовно-достроково звільненого на невідбутий термін 8 місяців 6 днів;
2) 27 вересня 1999 року - за ч.2 ст. 140, ст.ст. 208, 42 КК України на 2 роки позбавлення волі, 27 жовтня 2000 року звільненого з місць позбавлення волі із заміною покарання на виправні роботи строком на 7 місяців 1 день;
3) 05 серпня 2002 року - Тернопільським міським судом за ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.З ст.185, ч.2 ст.389, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі,
засуджено за:
· ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
· ч. 1 ст.311 КК України на 2 роки обмеження волі.
Справа № 11 - 231, 2006 р. Головуючий у І Інстанції - Німіло В.І.
Категорія - ч.2 ст.309, ч. 1 ст.311 КК України Доповідач - Декайло П.В.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахується від 18 квітня 2006 року.
Судом постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_2 117 грн. 70 коп. судових витрат.
Речові докази по справі: 1483, 8 грам макової соломки та 2 л прекурсору судом постановлено знищити, а автомобіль «Нісан» - передати за приналежністю.
Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що 30 вересня 2005 року біля 23 год 40 хв, перебуваючи в с.Вишнівець Збаразького району Тернопільської області, незаконно придбав порожні коробки маку, які мав намір перевезти на керованому ним по дорученню автомобілі «Нісан», номер державної реєстрації НОМЕР_1 до місця свого проживання АДРЕСА_1 для власних потреб без мети збуту. Проте 01 жовтня 2005 року біля 5 год під час руху по дорозі в напрямку М.Тернополя в с.Байківці Тернопільського району ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили з автомобіля: мішок білого кольору, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макова соломка, маса якої в перерахунку на суху речовину становила 1483, 8 грам та дві пластикові пляшки ємністю 1 л кожна із написом «Розчинник 646», з характерним запахом органічного розчинника, що відноситься до прекурсорів.
В апеляціях:
· засуджений ОСОБА_2 просить пом'якшити призначене йому судом покарання. Покликається на те, що судом 1 інстанції не враховано те, що він позитивно характеризується по місцю проживання, повністю визнав свою вину у скоєнні злочину, активно сприяв його розкриттю та те, що на його утриманні знаходиться престаріла мати, яка часто хворіє, а також те, що злочин, передбачений ст.З09 КК України вчинив вперше. Також вказує на те, що судом не задоволено його клопотання про проведення повторної експертизи, не погоджується із вагою наркотичного засобу, що встановлена експертизою;
· захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, не оспорюючи кваліфікацію та доведеність вини ОСОБА_2 у інкримінованих йому злочинах, просить скасувати вирок в зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину через суворість та пом'якшити засудженому покарання і обрати таке, яке не пов'язане із позбавленням волі. Покликається на те, що ОСОБА_2 є єдиним сином у престарілої матері, утримує її, повністю визнав свою вину, сприяв розкриттю злочину та те, що вчиненим злочином не спричинив нікому жодних збитків;
помічник прокурора Тернопільського району ставить питання про зміну вироку Тернопільського міськрайонного суду від 03 травня 2006 року в зв'язку із невідповідністю призначеного судом покарання внаслідок неправильного застосування закону в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст.311 КК України. Вважає, що посилання у мотивувальній та резолютивній частинах вироку на засудження ОСОБА_2 за ч.І ст.З11 КК України слід виключити, а справу в цій частині провадженням закрити, оскільки розчинник «646», який відноситься до прекурсорів перебуває у вільному обігу, а виявлена у засудженого його кількість в об'ємі 2 літри не утворює предмет злочину, а тому в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч.І ст.311 КК України, а вбачаються лише ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. Також виключити вказівку про застосування ст.70 КК України.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційне подання та вважає, що посилання у мотивувальній та резолютивній частинах вироку на засудження ОСОБА_2 за ч.І ст.311 КК України слід виключити, а справу в цій частині провадженням закрити, вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до призначеного судом 1 інстанції покарання та виключити посилання на ст.70 КК України, а апеляції засудженого та його захисника залишити без задоволення, засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_1, які підтримали подані ними апеляції та просять: засуджений - пом'якшити призначене покарання та повторно провести експертизу, а захисник в інтересах засудженого -змінити вирок суду, пом'якшивши призначене судом покарання та призначити таке, що не пов'язане із позбавленням волі, перевіривши матеріали справи та дослідивши наведені в апеляційних скаргах та поданні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого та його захисника, а також апеляційне подання помічника прокурора підлягають до часткового задоволення.
Аналіз матеріалів справи свідчить про те, що органами досудового слідства дотримано вимог ст.22 КПК України, спрямованих на встановлення об'єктивної істини у справі.
Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ознаками ч.2 ст.309 КК України за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що дії засудженого ОСОБА_2 невірно кваліфіковані за ч.І ст.311 КК України з наступних підстав.
Так, виходячи із диспозиції ч.І ст.311 КК України злочином вважається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.
Згідно вироку із автомобіля, яким керував засуджений ОСОБА_2 було вилучено 2 пластикові пляшки об'ємом по 1л кожна із речовиною, що була визначена як «Розчинник 646», що складається із толуолу (50%), етанолу (15%), бутанолу (10%), бутилацетату (10%), етилцелозольва (8%) та ацетону (7%).
Відповідно до Таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що перебувають у незаконному обігу прекурсором визнаються розчинники, що містять не менш, як 10 % ацетону, етилового ефіру, метилетилкетону та толуолу.
Як вбачається із висновку експерта №НОМЕР_2 надані на експертизу безбарвні рідини об'ємами по 1л з характерним запахом органічного розчинника в пластикових пляшках ємністю по 1л є сумішшю органічних розчинників на основі толуолу (50%), етанолу (15%), бутанолу (10%), бутилацетату (10%), етилцелозольва (8%) та ацетону (7%).
Таким чином, колегія суддів вважає, що виявлений і вилучений у засудженого ОСОБА_2 розчинник не є прекурсором за кількістю вмісту в ньому ацетону, а тому апеляційне подання помічника прокурора Тернопільського району в частині виключення із мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівки про засудження ОСОБА_2 за ч.І ст.311 КК України слід задовольнити, виключивши дане посилання, вирок змінити, а справу в цій частині провадженням закрити.
В зв'язку із цим, із вироку слід також виключити вказівку суду про застосування при призначенні покарання ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Що ж стосується твердження засудженого ОСОБА_2 в апеляції про те, що його клопотання про проведення повторної експертизи було залишено судом і інстанції без задоволення та його клопотання до колегії суддів про проведення даної експертизи, то під час розгляду справи судом першої інстанції відповідно до вимог ст.299 КПК України, суд, після заслуховування думки учасників процесу, в тому числі і самого засудженого, які не заперечували, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались. Із вироку вбачається, що відповідно до вимог ст.299 КПК України суд також з'ясував чи правильно розуміють учасники процесу зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснив їм про те, що у даному випадку вони позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку. Таким чином, колегія суддів приходить до переконання про те, що засуджений ОСОБА_2 позбавлений права на оспорювання правильності та обґрунтованості проведеної по справі експертизи, оскільки в суді першої інстанції погодився із умовами ст.299 КПК України.
Щодо призначеного судом першої інстанції покарання та посилань засудженого та його захисника на те, що воно є надто суворим, прохання засудженого пом'якшити покарання, а захисника - пом'якшити та призначити таке, що не пов'язане із позбавленням волі, то судом 1 інстанції враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, те, що він щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується та інші обставини, що пом'якшують покарання. Підстав для застосування ст.75 КК України колегія суддів не вбачає.
Проте, із врахуванням зменшення об'єму обвинувачення та виключенням із мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівки про засудження ОСОБА_2 за ч.І ст.311 КК України із закриттям провадженням у цій частині справи, колегія суддів, враховуючи сукупність обтяжуючих та пом'якшуючих покарання обставин у відповідності до положень ст.65 КК України вважає за необхідне пом'якшити призначене ОСОБА_2 покарання та призначити покарання у виді позбавлення волі в розмірі нижчої межі міри покарання, передбаченої санкцією ч.2 ст.309 КК України, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, таким чином частково задовольняючи апеляції засудженого та його захисника.
З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 371, 373 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції засудженого ОСОБА_2, його захисника - адвоката ОСОБА_1, апеляційне подання помічника прокурора Тернопільського району задовольнити частково. Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 03 травня 2006 року щодо ОСОБА_2 змінити.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівки про засудження ОСОБА_2 за ч.І ст.311 КК України. Справу в цій частині провадженням закрити.
Виключити із вироку вказівку суду про застосування при призначенні покарання положень ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 03 травня 2006 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.
Головуючий:
Судді: