У к р а ї н а

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

  ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

19.05.10                                                                                       Справа №10/522/08

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Зубкова Т.П. судді  Зубкова Т.П.    , Кагітіна Л.П.  , Хуторной В.М.

при секретарі:  Савченко Ю.В.           

За участю представників:

від позивача  – Немерюк О.А. (довіреність № 3 від 11.01.2010 р.)

від відповідача –ОСОБА_2 (довіреність № ВММ 709775 від 21.01.2010 р.)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лавіна Мьюзік»(м. Київ)

на  рішення  господарського  суду  Запорізької  області  від  02.02.2010 р. у  справі  № 10/522/08

за позовом            Товариства з обмеженою відповідальністю «Лавіна Мьюзік»(м. Київ)

до відповідача     Фізичної особи –підприємця ОСОБА_4

                               (м. Запоріжжя)

про стягнення суми,

Товариство з обмеженою відповідальністю «Лавіна Мьюзік»звернулося до господарського суду Запорізької області з позовною заявою про стягнення з Фізичної особи –підприємця ОСОБА_4 на користь позивача 20600,00 грн. компенсації за публічне виконання музичного твору «Дорога»без отримання дозволу та стягнення з Фізичної особи –підприємця ОСОБА_4 на користь Державного бюджету України штраф в розмірі 10 % від присудженої судом на користь позивача суми компенсації.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 02.02.2010 р. у справі              № 10/522/08 (суддя Алейникова Т.Г.)  в  позові  відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що наданими позивачем доказами не доведено факту вчинення відповідачем дій, про які зазначено у позовній заяві, а саме публічного виконання музичного твору «Дорога» без отримання дозволу суб’єкта авторського права. Також господарський суд дійшов висновку про відсутність у позивача повноважень з управління майновими авторськими і суміжними правами щодо вказаного твору.

Не погоджуючись з прийнятим судовим актом, Товариство з обмеженою відповідальністю «Лавіна Мьюзік»(позивач у справі) звернулося до Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

З підстав, викладених в апеляційній скарзі, позивач вважає рішення суду таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Посилається, зокрема, на те, що факт порушення з боку відповідача виключних майнових авторський прав ТОВ «Лавіна Мьюзік»було встановлено Державним департаментом інтелектуальної власності при проведенні перевірки і зафіксовано в Акті       № 01/01 від 23.01.2008 р. Зазначене, на думку заявника, надає йому право на звернення з позовом про виплату компенсації.

Також, посилаючись на приписи ст. 49 Господарського кодексу України, якими закріплено обов’язок підприємців не порушувати права та законні інтереси інших суб’єктів господарювання, заявник не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що для стягнення компенсації потрібна наявність вини відповідача.

Щодо висновків суду, що Акт від 23.01.2008 р. не є підставою для стягнення компенсації, оскільки не є юридичним актом, заявник вказує, що зазначений акт складений посадовою особою органу, на який державою покладено відповідні функції контролю за виконанням Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Мотивуючи викладеним, заявник просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 02.02.2010 р. у справі № 10/522/08 і прийняти нове рішення, яким позов ТОВ «Лавіна Мьюзік»задовольнити.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 18.03.2010 р. апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Лавіна Мьюзік»прийнята до провадження та призначена до розгляду на 22.04.2010 р.

За клопотанням представників сторін апеляційний розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

На підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, у зв’язку з витребуванням від позивача для огляду оригіналів договорів, якими підтверджується набуття ТОВ «Лавіна Мьюзік»виключних майнових авторських прав на музичний твір «Дорога»,  розгляд справи було відкладено на 19.05.2010 р.

Розпорядженням Голови Запорізького апеляційного господарського суду  № 1217 від 19.05.2010 р. справу № 10/522/08 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя – Зубкова Т.П., судді Кагітіна Л.П., Хуторной В.М.

Відповідач у справі –Фізична особа –підприємець ОСОБА_4 –проти доводів апеляційної скарги заперечує. Свою правову позицію відповідач виклав у письмовому відзиві на скаргу.

Зокрема, зазначив про відсутність підстав для застосування ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права», оскільки факт порушення авторського права та суміжних прав саме з боку відповідача –ОСОБА_4 в ході розгляду справи не доведений. Посилання позивача у позовній заяві на ст. 1172 ЦК України відповідач вважає безпідставним з огляду на те, що вимогою позивача є стягнення компенсації, як альтернативного виду відповідальності за порушення авторського права, а не відшкодування шкоди.

Також, на думку відповідача, Акт перевірки № 01/01 від 23.01.08 не може бути підставою для стягнення суми компенсації, оскільки він не є юридичним актом, який породив певні правові наслідки, а є службовим документом, який стверджує факт проведення перевірки. Вважає, що наслідки проведеної перевірки, у разі виявлення порушень, породжує для особи, яку перевіряють, рішення, прийняте на підставі акту перевірки. Вказує, що відсутність визначення в Акті фіксації, яким саме способом відбулося використання музичного твору - за допомогою фонограми, зафіксованої на певний носій, через мережу публічного сповіщення шляхом ретрансляції телевізійних або радіопередач, або іншим способом, виключає можливість встановлення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і суміжних прав та стягнення у зв'язку з цим компенсації, оскільки законом передбачені випадки правомірного використання творів без згоди автора.

Крім того наголошує, що постанова Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 14.03.2008 р. про притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності, на яку посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог, скасована і будь-яку іншу особу за порушення авторських та суміжних прав позивача до відповідальності не притягнуто.

Висновки господарського суду першої інстанції про відсутність у позивача повноважень з управління майновими авторськими і суміжними правами щодо твору «Дорога»групи «Мандри»вважає правомірними. Вказує, що в якості підстави виникнення авторського і суміжного права позивач посилається на Договір № 22/11/05-L від 22.10.2005 р., який укладений між позивачем і СПД - ФО ПП ОСОБА_6, проте, зазначений Договір не містить жодного посилання на групу «Мандри»та на авторів слів та музики творів цієї групи, зокрема, твору «Дорога», а долучений до позову Додаток № 1 є додатком до іншого договору від іншої дати - 22.11.2005 р.  Безпідставними, за твердженням відповідача, є посилання позивача на те, що гр. ОСОБА_6 при укладанні спірного Договору діяв у якості представника автора, оскільки довіреність від гр. ОСОБА_8 була видана 25.01.2007 р., тобто значно пізніше, ніж укладено договір.

Представник відповідача в судових засіданнях підтримав вищевикладені доводи в обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу, вважає рішення місцевого господарського суду законним і обґрунтованим, а вимоги заявника апеляційної скарги –надуманими та такими, що не підлягають задоволенню.

Представник позивача (заявника апеляційної скарги) в судовому засіданні у повному обсязі підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. Додатково зазначив, що належність ТОВ «Лавіна Мьюзік»виключних майнових авторських прав на музичний твір «Дорога»було належним чином підтверджено шляхом надання копії договору, за яким виключні майнові авторські права від повіреної особи автора музичного твору «Дорога»- «Сергія Фоменко»були передані ТОВ «Лавіна Мьюзік». Відносно невиконання вимоги ухвали Запорізького апеляційного господарського суду від 22.04.2010 р. щодо надання для огляду оригіналів договорів, якими підтверджується набуття ТОВ «Лавіна Мьюзік» виключних майнових авторських прав на музичний твір «Дорога», представником позивача жодних пояснень не надано.

За згодою присутніх у судовому засіданні представників сторін колегією суддів оголошено вступну та резолютивну частини постанови апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник  обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсязі.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги і проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, колегія суддів знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, в силу наступного.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність правових підстав для стягнення з відповідача компенсації за порушення виключних майнових авторських прав ТОВ «Лавіна Мьюзік»на музичний твір «Дорога».

Відповідно до ст. 418 Цивільного кодексу України  право  інтелектуальної  власності  -  це  право  особи  на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Об’єктом права інтелектуальної власності, згідно зі ст. 420 ЦК України є, зокрема, виконання.

В свою чергу, суб’єктами права інтелектуальної  власності, відповідно до ст. 421 ЦК України, є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або)  майнові  права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Як на підставу позовних вимог, позивач посилається на порушення відповідачем виключних майнових прав ТОВ «Лавіна Мьюзік», суб’єкта авторського права, шляхом  публічного виконання музичного твору «Дорога» без дозволу суб’єкта авторського права.

Питання, що пов'язані з охороною авторського права і суміжних прав, в Україні регулює, зокрема,  Закон України «Про авторське право і суміжні права».

За змістом абз. 5 ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (надалі –Закон) виключне право - це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ст. 8 Закону  до об'єктів авторського права віднесено, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.

Згідно з положеннями статті 440 ЦК України до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. При цьому  виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти будь-яке використання твору іншими особами.

Відповідно до ст. 441 ЦК України використанням твору є, зокрема, його публічне виконання.

При цьому, згідно з наведеним у статті 1 Закону визначенням терміну «публічне виконання»є подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Законом також визначено, що публічний показ – це  будь-яка  демонстрація  оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де  присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час (публічний показ аудіовізуального твору чи відеограми означає також демонстрацію окремих кадрів аудіовізуального твору чи відеограми без дотримання їх послідовності).

Згідно з приписами ст. 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди.

Автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом (ст. 445 ЦК України ).

Пунктами «г»і «є»частини першої статті 52 Закону передбачено, що при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав  суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого особою внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій та вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень.

Суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України (частина 3 ст. 52 Закону).

Стягнення компенсації за визначенням Закону України «Про авторське право та суміжні права»є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у зв’язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу.   У визначенні розміру такої компенсації мають враховуватися  конкретні обставини справи та загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 ЦК України.

Розмір компенсації має визначатися судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об’єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

З урахуванням викладеного, колегія суддів наголошує, що, оскільки стягнення компенсації за порушення авторських прав є видом відповідальності, саме позивач повинен довести факт порушення таких його прав відповідачем внаслідок неправомірного використання об’єкта авторського права, а відсутність такого використання чи його недоведеність виключають настання відповідальності для відповідача.

Заявлені ТОВ «Лавіна Мьюзік»позовні вимоги мотивовані тим, що у квітні 2008 року позивачу стало відомо, що постановою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14.03.2008 р. по справі № 3-2883/08 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_5, що працює адміністратором в кафе «Сохо», в якому здійснює свою господарську діяльність ПП ОСОБА_4, було встановлено наступне:  21.01.2008 р.                   о 18-30 год. в кафе «Сохо», що надає послуги в сфері громадського харчування, за вказівкою адміністратора ОСОБА_5. незаконно здійснювалося публічне виконання музичних творів, а саме композиції «Гранули» у виконанні гурту «ТНМК»та інших творів, дозвіл на які необхідно отримувати від правоволодаря ПП Українське музичне видавництво чи заключати ліцензійні договори з організацією колективного управління. В наступному, за поясненнями позивача, при більш детальному ознайомленні з матеріалами адміністративної справи йому стало відомо, що в перелік музичних творів, використаних у кафе «Сохо», входять музичні твори, майнові авторські права на які належать ТОВ «Лавіна Мьюзік», зокрема, твір «Дорога» у виконанні гурту «Мандри».

На підтвердження факту неправомірного використання позивач посилається на Акт перевірки № 01/01 від 23.01.2008 р. Як вбачається з тексту наданої позивачем незавіреної фотокопії вказаного Акту, 23.01.2008 р. за заявою правоволодаря ТОВ «Чесна музика»та дорученням прокурора Жовтневого району м. Запоріжжя Державним інспектором з питань інтелектуальної власності в Запорізькій області Васюковим Г.М. за участю представника ТОВ «Чесна музика» ОСОБА_1 у присутності адміністратора кафе-бару «Сохо»ОСОБА_5 було проведено перевірку дотримання законодавства у сфері інтелектуальної власності суб'єктом господарювання ПП ОСОБА_4,  в ході якої встановлено, що 23.01.2008 р. з 16-00 год. до 18-30 год. в приміщенні кафе здійснювалося публічне виконання музичних творів, зокрема, твір «Дорога»гурту «Мандри», за допомогою музичного центру »та телевізора «Самсунг». Позивач вказує, що відповідач не звертався до нього за отриманням дозволу на публічне виконання музичного твору «Дорога», майнові авторські права на які належать ТОВ «Лавіна Мьюзік»,  у відповідності до норм чинного законодавства України.

Так, діючим законодавством України встановлено засіб доказування факту порушення вимог законодавства про право інтелектуальної власності. Відповідно до Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, затвердженого Постановою КМУ від 17.05.2002 р. № 674, функції контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності у процесі використання об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема розповсюдження, ... примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм... (п. 1 Положення) покладені на державного інспектора з питань інтелектуальної власності.

Під час проведення позапланових перевірок державний інспектор перевіряє: дотримання суб’єктами господарювання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності та наявність у них дозволів на використання у будь-якій формі об’єктів права інтелектуальної власності, зокрема у процесі виробництва, розповсюдження (у тому числі провадження оптової чи роздрібної торгівлі), зберігання та переміщення дисків і матриць, а також використання, експорту та імпорту обладнання і сировини для їх вироблення;…

Акт перевірки складається в день її закінчення і підписується державним інспектором та усіма особами, які брали участь у проведенні перевірки.

Акти перевірок та протоколи про адміністративне правопорушення реєструються державним інспектором в журналах обліку актів перевірок, протоколів про адміністративне правопорушення. Сторінки журналів повинні бути пронумеровані, прошнуровані, а також скріплені печаткою Департаменту.

Окрім того, приведеним вище Положенням встановлено і спосіб фіксації порушення, і спосіб припинення порушення, а саме: складання протоколу з винесенням припису (розпорядження), який є обов’язковим для виконання суб’єктом господарювання (пункт 7 підпункт 6).

Отже, сам Акт перевірки не є юридичним актом, який породжує певні правові наслідки, а є лише засобом фіксації певних подій. Обов’язковим для виконання є саме складений за результатами такої перевірки протокол (розпорядження).

Як встановлено судом, і позивачем не заперечується, на підставі Акта № 01/01 від 23.01.2008 р. відносно відповідача адміністративний протокол про порушення авторського права позивача щодо неправомірного використання спірного твору («Дорога») не складався, до адміністративної відповідальності відповідач не притягувався. Відповідний протокол з винесенням припису (розпорядження), який є обов’язковим для виконання суб’єктом господарювання, відсутній.

Колегія суддів також констатує, що наданий позивачем Акт не дає можливості встановити способу трансляції музичних творів: в акті лише вказано –за допомогою музичного центру »та телевізора «Самсунг», але не зазначено –яким саме чином відтворювався музичний твір. Отже, спосіб використання музичного твору «Дорога», а також пов'язані з цим фактичні обставини (за допомогою фонограми, зафіксованої на певний носій, через мережу публічного сповіщення шляхом ретрансляції телевізійних або радіопередач, та іншим способом; відтворення адміністрацією кафе або відвідувачами, інше)  актом  перевірки  від  23.01.2008 р.  не зафіксовано.

Таким чином, зважаючи на викладене, зазначений Акт не доводить факт неправомірного використання відповідачем музичних творів, оскільки чинним законодавством передбачені випадки правомірного використання творів без згоди автора, зокрема,  передачі  в  ефір  чи  по  кабелях.

Частиною першою статті 32 ГПК України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Статтею 36 того ж кодексу визначено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Наданий позивачем  Акт від 23.01.2008 р. відповідно до приписів  статей 32, 36 ГПК України хоча й підпадає під визначення письмового доказу, але з урахуванням неповноти його змісту, не може бути підставою для задоволення заявленого позову.

Відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Водночас, підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. Можливість звернення до суду за захистом своїх порушених прав або охоронюваних законом інтересів пов’язується, згідно приписів як процесуального, так і матеріального законів, з порушенням, оспорюванням або невизнанням цих прав іншими особами.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про недоведеність порушення відповідачем авторського права позивача.

Отже, оскільки підставою притягнення до відповідальності за порушення авторського права та стягнення компенсації є доведеність факту здійснення такого порушення відповідачем у справі, відсутність доказів вчинення особою (відповідачем) дій, які визнаються порушенням авторського права, виключає можливість задоволення позовних вимог про виплату компенсації.

Недоведеність факту порушення відповідачем прав позивача шляхом публічного виконання музичного твору «Дорога» та відсутність підстав для стягнення за вказане порушення компенсації на користь позивача, виключає підстави для стягнення штрафу на користь Державного бюджету.

Також колегія суддів відзначає безпідставність посилання позивача на статтю 1172 ЦК України в якості обґрунтування порушення авторського права саме відповідачем. Відповідно до названої статті юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов’язків. Застосування вказаної норми, за переконанням колегії суддів, є неможливим у даному випадку, оскільки вимогою позивача є стягнення компенсації, як альтернативного виду відповідальності за порушення авторського права, а не відшкодування збитків (матеріальної шкоди).

Посилання позивача на постанову Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14.03.2008 р. по справі № 3-2883/08 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 в якості доказу встановлення факту правопорушення з боку відповідача колегією суддів відхиляється як необґрунтоване. По-перше, в зазначеній постанові відсутні жодні посилання на спірний музичний твір («Дорога»). Окрім того, постановою Жовтневого районного суду міста Запоріжжя по справі № 3-2883/08 протест прокурора на постанову Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 14.03.2008 р. про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_11 задоволено, постанова відносно ОСОБА_11 (про притягнення до відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ст. 512 КУпАП)  скасована.

Колегія суддів вважає за доцільне також зазначити про недоведеність заявленого позивачем розміру компенсації в сумі 20600,00 грн.

Як вже зазначалось вище, згідно ст. 52 Закону України «Про авторське право та суміжні права», при визначені компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов’язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та/або наміри відповідача. При цьому, розмір компенсації визначається у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно - або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Важливим, на погляд колегії суддів, є наміри відповідача щодо отримання прибутку від використання спірного музичного твору.

Позивач не довів належним чином розмір заявленої компенсації в сумі 20600,00 грн.,   з урахування вимог Закону та обставин справи.

Крім викладеного, колегія суддів вважає за доцільне відмітити невідповідність в доказах,  наданих позивачем на підтвердження набуття ним виключних майнових авторських прав на спірний музичний твір.

В якості підтвердження наявності у ТОВ «Лавіна Мьюзік»виключних майнових прав на музичний твір «Дорога» позивач посилається на наступне:

За твердженням позивача, ТОВ «Лавіна Мьюзік»набуло виключних майнових авторських прав на використання музичного твору «Дорога» шляхом укладання договору про передачу виключних майнових авторських і суміжних прав від 22.10.2005 р. з СПД –фізичною особою ОСОБА_6 За змістом зазначеного Договору позивачу передані майнові авторські права на використання творів, перелічених у Додатках до даного договору. В самому Договорі жодних вказівок щодо набуття позивачем виключних майнових авторських прав на твір «Дорога»не має.

Колегія суддів зауважує, що надані позивачем в обґрунтування позовних вимог документи та матеріали, в т.ч. і фотокопія вказаного Договору,  в порушення ст. 36 ГПК України, жодним чином не завірені.

Згідно наданого позивачем Додатку № 1 до Ліцензійного договору про передачу виключних майнових авторських та суміжних прав № 22/11/05-L від 22.11.2005 р.  до переліку творів і фонограм, на які передані виключні майнові авторські і суміжні права, увійшов твір «Дорога» (позиція № 11) автора слів і музики «Фоменко Сергія Миколайовича», виконавця групи «Мандри».

Проте, відношення цього Додатку до Договору про передачу виключних майнових авторських і суміжних прав позивачу колегія суддів вважає сумнівним, оскільки він є додатком договору від 22 листопада 2005 р., а укладений позивачем з СПД –фізичною особою ОСОБА_6 договір датований  22 жовтня 2005 р.

Також недоведеними є повноваження особи (гр. ОСОБА_6.), якою, за твердженням позивача, було укладено спірний Договір від імені автора твору «Дорога», оскільки надана позивачем до матеріалів справи фотокопія довіреності серія: ВЕМ                   № 700939 від 25.01.2007 р., відповідно до якої гр. ОСОБА_8, який є музикантом групи «Мандри», уповноважує гр. ОСОБА_6 бути його представником з питань, які стосуються захисту його інтересів та вирішенні питань, пов'язаних з його музичною діяльністю, видана значно пізніше (25.01.2007 р.), ніж укладено Договір  (22.11.2005 р.).

Необхідно також зазначити, що в наданих позивачем до матеріалів документах та матеріалах відсутні жодні докази того, що саме «Фоменко Сергій  Миколайович»є автором музики та слів твору «Дорога».

За таких обставин, господарський суд першої інстанції дійшов цілком правомірного висновку про відсутність підстав для визнання доведеним та підтвердженим належними доказами факту передачі позивачу виключних майнових прав від автора твору.

Колегія суддів також приймає до уваги, що позивачем не виконані вимоги суду щодо надання для огляду оригіналу договору про передачу йому виключних майнових прав на використання спірного музичного твору.

Статтями 42, 43 ГПК України встановлено, що господарський  судовий процес здійснюється на засадах змагальності та рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. При цьому принцип змагальності передбачає покладання тягаря доказування на сторони, покладання на них відповідальності за доведеність їхніх вимог чи заперечень; вимагає від сторін ініціативи та активності в реалізації їхніх процесуальних прав.

Згідно зі ст. 22 ГПК України сторони зобов’язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, вживати заходів до всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи.

Слід зазначити, що в суді апеляційної інстанцій розгляд даної справи відкладався саме з метою витребування від позивача оригіналу договору, незавірені фотокопії якого були надані до позову на підтвердження набуття ним виключних майнових авторських прав на спірний музичний твір. Однак позивач, всупереч вимог ст.ст. 32-34, 48 ГПК України, не виконав вимоги суду та не надав суду витребуваних документів (вищезгаданого оригіналу договору). В другому судовому засіданні представником позивача невиконання вимог суду та відсутність оригіналу договору не пояснено.

Доводи апеляційної скарги спростовуються вищевикладеним та наступним.

В своїй апеляційній скарзі позивач посилається на неврахування судом першої інстанції приписів ст. 49 Господарського кодексу України, вважає, що з урахуванням зазначеної норми права для стягнення з відповідача суми компенсації не обов’язкова наявність його вини. Проте, наведеними нормами обумовлюється відповідальність саме винної у заподіяних збитках особи та надається право стягнення майнової шкоди саме за умови наявності порушеного права цією особою. А, як вже зазначалося вище, в даному випадку факт порушення авторських прав позивача саме відповідачем не доведено.

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів відзначає, що заявником, всупереч вимог ст.ст. 32-34 ГПК України, не надано належних та допустимих доказів безпідставної відмови у задоволенні позовних вимог.

Оскільки доводи позивача, як заявника апеляційної скарги, не ґрунтуються на нормах права, не підтверджені відповідними доказами та спростовані дослідженими обставинами справи, апеляційна скарга  залишається судом без задоволення.

Колегія суддів дійшла висновку про відповідність рішення господарського суду Запорізької області нормам чинного законодавства. Підстав для скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за апеляційною скаргою покладаються на її заявника  (позивача у справі).

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний  господарський  суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лавіна Мьюзік»(м. Київ) залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 02.02.2010 р. у справі № 10/522/08  залишити без змін.

Головуючий суддя Зубкова Т.П.

 судді  Зубкова Т.П.  

 Кагітіна Л.П.  Хуторной В.М.